Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.09.2006, Az. II ZR 235/05

[X.] vom 25. September 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] [X.] hat am 25. September 2006 durch [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Beschwerde des [X.] wird das Urteil des 10. Zivilse-nats des [X.] vom 15. Juli 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 296.638,66 • festgesetzt. Gründe: [X.] Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere übersteigt der Wert des [X.] mit 296.638,66 • den Zulässigkeitswert des § 26 Nr. 8 EGZPO. 1 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat sich der Streitwert und damit auch der Wert des [X.] durch die Veränderung der Formulierung des Klageantrags nicht auf nur [X.] • vermindert. Der Kläger hat sich während des gesamten Rechtsstreits gegen den [X.] - 3 - beschluss vom 5. Mai 2004 gewandt. Dieser spricht aus, dass "die – [X.]" eingezogen werden. Ob aus der Kapitalerhöhung tatsächlich schon ein zweiter Geschäftsanteil des [X.] entstanden war oder ob der Ein-ziehungsbeschluss teilweise als Kündigung des Übernahmevertrages anzuse-hen ist, spielt für den Streitwert und die Beschwer des [X.] keine Rolle. [X.] ist vielmehr - mangels abweichender Angaben zum Verkehrswert - der Nennwert des ursprünglichen Geschäftsanteils und die im Rahmen der Kapital-erhöhung übernommene Einlage [X.]. zusammen 296.638,66 • maßgebend, da der Kläger geltend macht, beide Einlagen geleistet zu haben. I[X.] Die Beschwerde ist begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO un-ter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des [X.] auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 3 Der Gesellschafterbeschluss vom 5. Mai 2004 über die Einziehung des ursprünglichen Geschäftsanteils des [X.] und - so die Auslegung des [X.] - die Kündigung der Übernahme bezüglich der Kapitalerhöhung ist jedenfalls dann nichtig - die Klage damit begründet -, wenn kein wichtiger Grund für eine Ausschließung des [X.] vorliegt. Diesen wichtigen Grund hat das Berufungsgericht u.a. darin gesehen, dass der Kläger die von der [X.]

überwiesenen 880.000,00 • zuzüglich MwSt. z.T. auf sein [X.] verbucht und so den Eindruck erweckt hat, die Einlage aus der [X.] sei gezahlt. Dabei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass von den 880.000,00 • entgegen der Behauptung des [X.] nicht 500.000,00 • als Darlehen für ihn persönlich bestimmt waren. Die Darlehens-vereinbarung hat die [X.]

mit Schreiben vom 28. April 2003 an den Kläger bestätigt. Dem hat die Beklagte ein Schreiben des [X.] an die [X.] vom 4 - 4 - 29. April 2003 entgegengesetzt, in dem der Kläger im Betreff von einer "[X.] [X.] 800.000" spricht und im Text eine ratierliche Rückzahlung entsprechend den einzelnen Werkzeuglieferungen ohne Einschränkung ankün-digt. Außerdem hat die Beklagte ein an sie gerichtetes Schreiben der [X.] vom 8. September 2004 vorgelegt, in dem die [X.]bestätigt, dass ihre [X.] ausschließlich als Abschlag gemäß der Rechnung der [X.] gedacht gewesen sei. In dem Schriftsatz vom 22. Oktober 2004 hat der Kläger seine Darstellung der nur eingeschränkten Vorauszahlung nochmals vorgetragen und bestritten, dass in dem Schreiben der [X.] vom 8. September 2004 der Sachverhalt richtig wiedergegeben sei. Dazu hat er Beweis angetreten durch Zeugnis S. . In der Berufungsbegründung hat er diesen Vortrag [X.]. Das Berufungsgericht ist darüber mit der rechtsfehlerhaften Begründung hinweggegangen, der Kläger habe nur Beweis dafür angetreten, dass das Schreiben vom 8. September 2004 unrichtig sei, nicht aber auch dafür, was tat-sächlich vereinbart worden sei. Damit hat das Berufungsgericht den Vortrag des [X.] nicht ausgeschöpft. Bei unbefangenem Verständnis sollte sich der Be-weisantritt des [X.] nicht nur auf ein Negativum beziehen, sondern auch auf den von ihm als richtig dargestellten Sachverhalt. Jedenfalls hätte das [X.] bei Zweifeln gemäß § 139 ZPO nachfragen müssen. II[X.] Für das weitere Verfahren, in dem das Berufungsgericht den maßgeb-lichen Sachverhalt - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - näher fest-zustellen hat, weist der [X.]at auf Folgendes hin: 5 1. Eine Einziehung kommt jedenfalls in Bezug auf den ursprünglichen Geschäftsanteil des [X.] in Betracht. Aus der Kapitalerhöhung waren dage-gen dann noch keine neuen Geschäftsanteile entstanden, wenn die Kapitaler-höhung noch nicht in das Handelsregister eingetragen worden ist. Insoweit 6 - 5 - kann der Beschluss aber ggf. als Aufhebung oder Änderung des [X.] ausgelegt werden. Die [X.] können dadurch entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht ver-letzt sein. 7 2. Neben und z.T. unabhängig von dem Streit um die Zahlung der [X.] sind auch die übrigen Voraussetzungen einer [X.] zu klären. a) So kommt eine [X.] nach § 34 Abs. 2 GmbHG nur dann in Betracht, wenn die Satzungsänderung, mit der diese Möglichkeit geschaffen werden sollte und der der Kläger zugestimmt hat, in das [X.] und damit wirksam geworden ist. Dazu muss das Berufungsgericht dem Widerspruch nachgehen, dass das Registergericht einerseits die § 34 GmbHG betreffende Satzungsänderung einschließlich des darin mit 825.000,00 • ange-gebenen Stammkapitals eingetragen, andererseits aber die Eintragung der [X.] auf eben diesen Betrag - wie die Parteien vortragen - verweigert haben soll. 8 b) Zu prüfen ist ggf. weiter der Sinn der Formulierung in dem Schreiben der [X.] an den Kläger vom 28. April 2003, in dem die Aufteilung der 880.000,00 • in eine Vorauszahlung [X.]. 380.000,00 • und ein Darlehen an den Kläger [X.]. 500.000,00 • erwähnt wird und in dem es dann heißt: "Die Rückzahlung dieses Darlehens entfällt mit der vollständigen i.o. Lieferung die-ser Werkzeuge." Wenn sich dahinter eine Schmiergeldzahlung an den Kläger verbirgt, die zu einem Herausgabeanspruch der [X.] gemäß § 667 BGB führt (vgl. [X.].Urt. v. 2. April 2001 - [X.], [X.], 958, 960), kommt es auf die Frage, ob der Kläger mit der [X.]

ein Darlehen vereinbart hat, nicht an. 9 - 6 - c) Dem Umstand, dass die [X.]

das angebliche Darlehen an den Kläger zuzüglich der Mehrwertsteuer gezahlt hat, wofür steuerrechtlich kein An-lass bestand, wird das Berufungsgericht ggf. im Rahmen der Beweiswürdigung nachzugehen haben. 10 11 d) Hinsichtlich des weiteren Einziehungsgrundes aus dem Komplex "[X.]" hat das Berufungsgericht angenommen, der Kläger habe das [X.] zu den Mitgesellschaftern zerstört, indem er nicht allen [X.] die Vereinbarung einer über 1 Mio. • hinausgehenden Zahlung der [X.] GmbH [X.]. 400.000,00 • mitgeteilt und diesen Betrag für sich [X.] habe. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt, dass dabei der Vortrag des [X.] übergangen worden sei, Dr. Sa. habe es übernommen gehabt, die Mitgesellschafter über die von E.
zu zahlende Summe zu unterrichten, und er - [X.]- habe statt der 1,4 Mio. • nur 1 Mio. • offen gelegt. Dem könnte nach dem bisherigen Vortrag des [X.] die von ihm selbst vorgelegte Anlage [X.] entgegenstehen. Danach hat der Kläger persönlich mit seinen sämtlichen Mitgesellschaftern eine Vereinbarung über die Zahlung der [X.] [X.]. "1 Mio. •" getroffen. Der Kläger hat im Rahmen der neuen Beru-fungsverhandlung Gelegenheit, zu diesem Widerspruch Stellung zu nehmen. 12 e) Schließlich wird das Berufungsgericht ggf. zu berücksichtigen haben, dass in dem Vertrag mit [X.]vereinbart ist, dass [X.]die Zahlungen an den Kläger - und nicht an die Beklagte - zu leisten hat und dass der Kläger zur Er-klärung dafür angeführt hat, bei der [X.] habe das Entstehen eines außerordentlichen Ertrags mit der Folge einer entsprechenden Steuerschuld verhindert werden sollen. Da die Beklagte als Gegenleistung für die 1,4 Mio. • die Verpflichtung übernommen hat, die E.

von ihrer [X.] - und ihrer Pflicht zur Zahlung von Leasingraten an die Leasinggeberin freizustel-len, hätte eine entsprechende Rückstellung gebildet werden müssen, so dass kein außerordentlicher Ertrag angefallen wäre. Sollte danach ein Herausgabe-anspruch der [X.] aus § 667 BGB bestehen, wäre der Buchungsweise des [X.] schon aus diesem Grund der Boden entzogen.
Goette [X.] Strohn

[X.]Reichart Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 29.10.2004 - 8 O 63/04 - [X.], Entscheidung vom 15.07.2005 - 10 U 278/04 -