Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 20.03.2024, Az. 1 WB 42/22

Der Antragsteller, der Örtliche Personalrat beim [X.], macht eine Verletzung seiner Beteiligungsrechte bei einer [X.] geltend.

1. Der Betroffene des hier gegenständlichen Beteiligungsverfahrens (Oberstleutnant [X.]) ist ein seit Längerem beim [X.] ... in ... verwendeter Berufssoldat. Seit 1. Oktober 2019 war er auf einem Dienstposten als Dezernatsleiter bei der [X.], einem dem [X.] ... unterstehenden [X.], eingesetzt. Im Frühjahr 2020 wurde Oberstleutnant [X.] zum Vorsitzenden des [X.] beim [X.] ... gewählt. Im Mai 2020 beantragte der Gesamtpersonalrat die Freistellung seines Vorsitzenden, die der Kommandeur des [X.]s ... als Dienststellenleiter ablehnte. Stattdessen versetzte das [X.] [X.] Oberstleutnant [X.] mit Verfügung Nr. ... vom 27. Mai 2020 zum 1. Oktober 2020 auf einen Dienstposten als ...-Stabsoffizier ohne Leitungsfunktion in einem Sachgebiet des [X.]s ... am selben Standort. Die Anhörung des Antragstellers hierzu hatte Oberstleutnant [X.] nicht ausdrücklich abgelehnt.

Im Folgenden erhob Oberstleutnant [X.] Beschwerde gegen seine Versetzung. Außerdem leitete der Gesamtpersonalrat ein personalvertretungsrechtliches Beschlussverfahren mit dem Ziel der Freistellung von Oberstleutnant [X.] ein. Mit Beschluss vom 18. November 2021 - 15 K 493/21.PVB - verpflichtete das Verwaltungsgericht ... den Kommandeur des [X.]s ..., den Vorsitzenden des [X.] von seiner dienstlichen Tätigkeit freizustellen. Mit Schreiben vom 28. März 2022 stellte der Kommandeur des [X.]s ... daraufhin Oberstleutnant [X.] für die weitere laufende Amtsperiode frei. Mit Verfügung vom 14. April 2022 ordnete das [X.] (rückwirkend zum 28. März 2022) den entsprechenden Wechsel von Oberstleutnant [X.] auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt an. Auf die erfolglos gebliebene Beschwerde von Oberstleutnant [X.] gegen seine Versetzung hat der Senat mit Beschluss vom 29. Februar 2024 - 1 WB 74.22 - festgestellt, dass die Verfügung Nr. ... des [X.] vom 27. Mai 2020 rechtswidrig war.

2. Mit der hier gegenständlichen Beschwerde vom 29. Oktober 2020 hatte der Antragsteller gerügt, dass er bei der Versetzung von Oberstleutnant [X.] von seinem Dienstposten als Dezernatsleiter auf einen Dienstposten ohne Leitungsfunktion nicht ordnungsgemäß beteiligt worden sei.

Das [X.] erteilte daraufhin den Auftrag, die Anhörung gemäß § 24 [X.] nachzuholen. Am 6. November 2020 leitete der Kommandeur des [X.]s ... hierzu mehrere E-Mails an den Antragsteller weiter und bat um nachträgliche Anhörung; die weitergeleiteten E-Mails enthielten schlagwortartig die Aufforderung zur nachträglichen Beteiligung und das Formular eines Anhörungsprotokolls, in dem lediglich das Erstellungsdatum der Versetzungsverfügung aufgeführt war. Am 25. November 2020 teilte der Antragsteller mit, dass wegen unzureichender Informationen eine sachgerechte Stellungnahme nicht möglich sei. Das [X.] ... bat daraufhin das [X.] um Übermittlung einer Begründung für die [X.].

Unter dem 4. Januar 2022 wandte sich der Bevollmächtigte des Antragstellers an das [X.] und monierte, dass - mit Ausnahme von zwei Schreiben im Februar und Mai 2021, in denen eine zügige Bearbeitung der Beschwerde in Aussicht gestellt worden sei - im Jahre 2021 nichts unternommen worden sei. Er bitte nunmehr kurzfristig um Herbeiführung einer Abhilfeentscheidung.

Das [X.] räumte mit Schreiben vom 17. Januar 2022 ein, dass ein Verstoß gegen Beteiligungsrechte des Antragstellers vorliege, und bat um Mitteilung, welches weitere Vorgehen gewünscht sei. Denkbar sei ein stattgebender Beschwerdebescheid oder eine Erledigterklärung mit sach- und streitangemessener Kostennote. Da die Versetzung nach Auffassung des [X.] im Einvernehmen mit dem betroffenen Soldaten erfolgt sei, werde hingegen eine Aufhebung und Neuverfügung der [X.] nicht als interessengerecht erachtet.

Mit Schreiben vom 31. Januar 2022 führte der Antragsteller aus, dass an der Aufhebung der Maßnahme festgehalten werde. Die Verfügung sei keineswegs im Einvernehmen mit dem Soldaten erfolgt; vielmehr sei dieser wegen seiner Wahl zum Vorsitzenden des [X.] gegen seinen Willen benachteiligend auf einen Dienstposten ohne Führungsaufgaben versetzt worden. Schon wegen der inzwischen ergangenen Entscheidung des [X.] ... müsse diese [X.] aufgehoben werden. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werde der Erlass eines [X.] beantragt.

Ebenfalls unter dem 31. Januar 2022 erklärte das [X.], dass eine Freistellung auf dem ursprünglichen Dienstposten in der [X.] nicht realisierbar gewesen sei, weil es sich hierbei um ein für [X.] und [X.] tätiges [X.] mit erhöhter Sichtbarkeit und Auftragsspitzen handele. Auf Bitte der Dienststelle sei deshalb der betroffene Soldat auf einen gleichwertigen Dienstposten A 13/[X.] versetzt worden.

Unter dem 8. Februar 2022 übermittelte der Vorsitzende und Gruppensprecher der Soldaten dem Kommandeur des [X.]s ... die Stellungnahme des Antragstellers zu der [X.]. Eine Versetzung vor Ablauf der angekündigten Verwendungsdauer und von einem Dienstposten als Dezernatsleiter auf den eines Sachbearbeiters sei im Rahmen der Personalentwicklung nur bei einem entsprechend schlechten Leistungsniveau vorgesehen. Da die Versetzung wegen der Wahrnehmung von Aufgaben in einer Personalvertretung erfolgt sei, stelle dies eine ungerechtfertigte Benachteiligung nach § 10 BPersVG dar, was zur Rechtswidrigkeit der [X.] führe. Eine Freistellung erfolge grundsätzlich nicht auf Dienstposten der [X.], sondern auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt.

In einem Schreiben vom 12. April 2022 mahnte das [X.] gegenüber dem [X.] an, dass im Anhörungsverfahren inzwischen zwar die Stellungnahme weitergeleitet, jedoch eine Erörterung gemäß § 21 Satz 3 [X.] immer noch nicht durchgeführt worden sei. Unter dem 25. April 2022 erinnerte auch der Vorsitzende des Antragstellers an die noch ausstehende Erörterung.

Unter dem 5. Mai 2022 nahm der Kommandeur des [X.]s ... zu den Einwendungen des Antragstellers zunächst schriftlich Stellung. Die Verkürzung der Verwendungsdauer sei der Wahl des Soldaten zum Vorsitzenden des [X.] geschuldet, die eine Versetzung erforderlich gemacht habe. Ein höhengleicher Wechsel auf einen anderen [X.] sei nicht praktikabel gewesen, weil der hierfür in Betracht kommende Dienstposten besetzt gewesen sei und zudem mit der gleichzeitigen Aufgabenbindung im Personalrat nicht vereinbar gewesen wäre.

In der Folge erörterten der Antragsteller und der ständige Vertreter des Kommandeurs die Angelegenheit auf der Grundlage der Stellungnahmen vom 8. Februar 2022 (Antragsteller) und 5. Mai 2022 (Dienststellenleiter) in einer Sitzung des Personalrats am 14. Juni 2022 (Protokoll vom 17. Juni 2022.). Die Erörterung wurde am 4. Juli 2022 dem [X.] und dem [X.] übermittelt.

Bereits mit Schreiben vom 7. Juni 2022 hat der Antragsteller unter Hinweis auf die bis dahin fast zweijährige Dauer des Beschwerdeverfahrens einen ([X.] auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Das [X.] hat den Antrag dem Senat zusammen mit seiner Stellungnahme vom 4. Juli 2022 vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor, dass es unverändert an einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden mündlichen Erörterung seiner Einwendungen fehle. Der bisher erfolgte schriftliche Austausch genüge dem nicht. Gegenstand der Erörterung sei bislang zudem nur die Bewertung des Kommandeurs. Richtigerweise müssten Gegenstand die Ermessenserwägungen des [X.] sein; hierzu sei eine Äußerung des [X.] zu den erhobenen Einwendungen erforderlich. Das Interesse an der beantragten Feststellung ergebe sich daraus, dass der Kommandeur des [X.]s ... und das [X.] durch ihre Vorgehensweise anderweitige Rechtsschutzmöglichkeiten abgeschnitten hätten. Auch liege nunmehr bereits zum wiederholten Male ein Verstoß der beteiligten Stellen gegen Beteiligungsrechte vor.

Der Antragsteller beantragt,

Das [X.] beantragt,

Seiner Auffassung nach wurde die Anhörung ordnungsgemäß nachgeholt und dem Antrag insofern abgeholfen. Eine Mitwirkung des [X.] sei nicht erforderlich gewesen. Auch sei eine hinreichende Befassung mit den rechtlichen Einwänden des Antragstellers erfolgt. Eine Benachteiligung durch die Versetzung liege nicht vor, da beide Dienstposten dotierungsgleich seien und kein weiterer freier Dezernatsleiterdienstposten zur Verfügung gestanden habe. Entgegen den Ausführungen des Antragstellers sei in der Personalratssitzung vom 14. Juni 2022 eine mündliche Erörterung durchgeführt worden. Auch die Ermessenserwägungen des [X.] seien dem Antragsteller bekannt gewesen und in die Erörterung eingeflossen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.] hat dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

1. Der Antrag ist zulässig.

a) Beruft sich der bei einer Dienststelle der [X.] gebildete Personalrat auf eine Behinderung in seinen Beteiligungsrechten in Angelegenheiten, die nur die Soldaten betreffen, so ist gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 17 [X.], § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.] - abweichend von § 59 Satz 1 [X.], § 108 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG - der Rechtsweg zu den [X.] gegeben (stRspr, vgl. [X.], Beschluss vom 30. Oktober 2018 - 1 [X.] 25.17 - juris Rn. 25). Dies ist hier der Fall, weil der Antragsteller geltend macht, in seinen Beteiligungsrechten aus §§ 21 und 24 [X.] verletzt zu sein. Sachlich zuständig ist gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 [X.] das [X.], nachdem das [X.] über die Beschwerde des Antragstellers nicht innerhalb eines Monats entschieden hat (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.]).

b) Der Antragsteller ist antragsbefugt. Der Personalrat als Gesamtgremium kann in Angelegenheiten, die ausschließlich Soldaten betreffen, deren Rechte im gerichtlichen Antragsverfahren geltend machen (vgl. [X.], Beschluss vom 19. Juni 2014 - 1 [X.] 29.13 - juris Rn. 20). Angelegenheiten, die allein die Gruppe der Soldaten betreffen, werden zwar materiell nach dem [X.], formell aber nach § 40 Abs. 2, § 35 Abs. 2 BPersVG behandelt. Dementsprechend macht der Antragsteller auch dann eine Verletzung eigener Beteiligungsrechte geltend, wenn es um Gruppenangelegenheiten der Soldaten geht, über die nach vorheriger gemeinsamer Beratung im Personalrat nur die Angehörigen der Gruppe abgestimmt haben (§ 60 Abs. 3 Satz 3 [X.] i. V. m. § 40 Abs. 2 BPersVG). Hieran hat die Neufassung von § 63 Abs. 3 [X.] nichts geändert ([X.], Beschluss vom 24. Juli 2019 - 1 [X.] 17.18 - juris Rn. 18).

c) Das auf die Feststellung einer Verletzung seines Anhörungsrechts gerichtete Begehren des Antragstellers ist als Fortsetzungsfeststellungsantrag zulässig.

Das hier strittige Anhörungsrecht (§§ 21, 24 [X.]) bezieht sich auf die - mit Verfügung Nr. ... vom 27. Mai 2020 angeordnete - Versetzung von Oberstleutnant [X.] von seinem bisherigen [X.] bei der [X.] auf einen [X.] beim [X.] ... Diese Versetzung hat sich erledigt, nachdem Oberstleutnant [X.] als Vorsitzender des Gesamtpersonalrats vom Dienst freigestellt wurde und das [X.] mit Verfügung Nr. ... vom 14. April 2022 seinen weiteren Wechsel (rückwirkend zum 28. März 2022) von dem [X.] auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt anordnete. Von diesem Zeitpunkt an hat sich auch das ursprüngliche Anliegen des Antragstellers, das auf die Fortsetzung des Beteiligungsverfahrens gerichtet war, erledigt, weil der Zweck der Anhörung nicht mehr erreicht werden konnte (vgl. [X.], Urteil vom 22. März 2012 - 3 C 16.11 - [X.]E 142, 205 Rn. 18). Denn mit dem weiteren [X.] war dem Antragsteller die Chance genommen, mit argumentativen Mitteln auf die Entscheidung, Oberstleutnant [X.] nach seiner Wahl zum Gesamtpersonalratsvorsitzenden auf einen [X.] zu versetzen und dort zu verwenden, noch Einfluss zu nehmen (zu diesem Zweck der Anhörung vgl. [X.], Beschluss vom 30. August 2019 - 1 [X.] 27.18 - NVwZ-RR 2020, 169 Rn. 39).

Der Antragsteller ist deshalb zutreffend auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag übergegangen (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.]). Er hat an der gerichtlichen Überprüfung und der begehrten Feststellung, dass sein Anhörungsrecht verletzt wurde, auch ein berechtigtes Interesse. Zum einen dürfen die Rechtsschutzmöglichkeiten des Personalrats nicht davon abhängen und ggf. dadurch verkürzt werden, dass das Beteiligungsverfahren von den beteiligten Stellen mehr oder aber weniger zügig betrieben wird. Zum anderen ist Zweck des Beschwerdeverfahrens nach § 17 [X.] gerade auch die Klärung von vertretungsrechtlichen Zuständigkeiten, Befugnissen und Pflichten (vgl. zu § 16 [X.] a. F. [X.], Beschluss vom 24. Mai 2011 - 1 [X.] 60.10 - juris Rn. 26 m. w. N. und zu § 17 [X.] [X.], Beschluss vom 30. Oktober 2018 - 1 [X.] 25.17 - juris Rn. 28). Daher ist ein auf die Voraussetzungen einer Vorschrift, ihre Auslegung und Anwendung gerichteter Feststellungsantrag in einem gerichtlichen Antragsverfahren über Soldatenbeteiligungsrechte regelmäßig dann die gegebene Antragsart, wenn - wie hier - ein konkretes, bereits anhängiges Beteiligungsverfahren den Anlass setzt bzw. im Falle eines [X.] gesetzt hat (vgl. [X.], Beschluss vom 30. August 2019 - 1 [X.] 27.18 - NVwZ-RR 2020, 169 Rn. 22 m. w. N.).

2. Der Antrag ist auch begründet.

Das Recht des Antragstellers, zu der Versetzung von Oberstleutnant [X.] (Verfügung Nr. ... des [X.] der [X.] vom 27. Mai 2020) angehört zu werden, wurde verletzt.

a) Der Antragsteller war gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 24 Abs. 1 Nr. 1 [X.] zu der beabsichtigten Versetzung von Oberstleutnant [X.], nachdem dieser die Anhörung nicht ausdrücklich abgelehnt hatte, anzuhören. Ein atypischer Fall (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 27. Februar 2003 - 1 [X.] 57.02 - [X.]E 118, 25 <31 f.>), bei dem eine Ausnahme von der [X.] in Betracht käme, ist weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Zur Anhörung verpflichtet war der Kommandeur des [X.]s ... als Dienststellenleiter (§ 63 Abs. 1 Satz 2 [X.] i. V. m. § 8 BPersVG).

b) Die Anhörung wurde vor Erlass der Versetzungsverfügung vom 27. Mai 2020 - unstreitig - nicht durchgeführt. Sie wurde aber auch nicht im laufenden Beschwerdeverfahren mit heilender Wirkung nachgeholt.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Nachholung einer Anhörung des Personalrats rechtlich möglich, solange die zuständige Stelle bei der Entscheidung über die [X.] ihr Ermessen noch ausüben und dabei das Ergebnis einer nachgeholten ordnungsgemäßen Anhörung noch in diese Entscheidung einbeziehen kann (vgl. zuletzt [X.], Beschluss vom 25. April 2023 - 1 [X.] 47.21 - juris Rn. 51 m. w. N.). Eine Nachholung der Anhörung kommt insbesondere auch noch in einem offenen Beschwerdeverfahren und bei Berücksichtigung ihrer Ergebnisse in der Beschwerdeentscheidung in Betracht (vgl. [X.], Beschluss vom 11. März 2021 - 1 [X.] 16.20 u. a. - juris Rn. 35 m. w. N.). Das [X.] hat deshalb im Oktober 2020 den beteiligten Stellen grundsätzlich zurecht den Auftrag erteilt, die Anhörung nachträglich durchzuführen.

Aus dem Gesagten folgt zugleich, dass die Möglichkeit einer Nachholung mit heilender Wirkung mit dem bereits genannten Zeitpunkt der Erledigung endet (siehe oben [X.]). Ist der von der [X.] betroffene Soldat weiterversetzt, so kann eine bis dahin nicht abgeschlossene Nachholung der Anhörung keinen Einfluss mehr auf die Entscheidung der [X.] Stelle oder auf die Beschwerdeentscheidung ausüben. Auch die Möglichkeit, dass die [X.] auf die Anhörung des Personalrats hin zumindest für die Zukunft aufgehoben oder modifiziert wird, besteht dann nicht mehr. Eine Anhörung ist deshalb nur dann ordnungsgemäß nachgeholt, wenn sie bis zum Zeitpunkt der Erledigung in allen Schritten vollständig durchgeführt wurde.

bb) Nach diesen Maßstäben wurde die Anhörung hier nicht ordnungsgemäß nachgeholt, so dass das Beteiligungsrecht des Antragstellers verletzt wurde.

Der Antragsteller wurde auf seine Nachfrage hin verschiedentlich, zuletzt im Januar 2022, über die hinter der Versetzung des Oberstleutnants [X.] stehenden und die personalbearbeitende Stelle leitenden Gründe informiert (§ 21 Satz 1 [X.]). Er hat in seiner Sitzung vom 8. Februar 2022 in dieser Angelegenheit einen Beschluss gefasst und darauf basierend eine Stellungnahme gegenüber dem Dienststellenleiter abgegeben (§ 21 Satz 2 [X.]). Die gesetzlich vorgesehene und vom Antragsteller auch verlangte Erörterung der [X.] (§ 21 Satz 3 [X.]) fand jedoch erst am 14. Juni 2022 statt und damit erst, nachdem Oberstleutnant [X.] bereits zuvor mit Verfügung vom 14. April 2022 (rückwirkend zum 28. März 2022) auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt weiterversetzt worden war. Die Nachholung der Anhörung war damit im Zeitpunkt der Erledigung nicht abgeschlossen, die gleichwohl noch durchgeführte Erörterung ging ins Leere. Das Risiko, dass der Versuch einer nachträglichen Heilung des Verfahrensfehlers auf diese Weise durch ein überholendes Ereignis (hier: die Weiterversetzung des betroffenen Soldaten) scheitert, tragen grundsätzlich die beteiligten Stellen auf Seiten des Dienstherrn, die eine rechtzeitige Anhörung vor Erlass der beabsichtigten Maßnahme versäumt haben.

Auf Seiten des Personalrats ist darauf hinzuweisen, dass die Erörterung, hätte sie rechtzeitig stattgefunden, nicht deshalb rechtswidrig gewesen wäre, weil an ihr kein Vertreter des [X.] teilgenommen hat. Auf eine Erörterung mit einem Vertreter oder unter Hinzuziehung eines Vertreters des [X.] - als der für die beabsichtigte Maßnahme zuständigen [X.] Stelle - hat der Personalrat keinen Anspruch. Der Anspruch auf Erörterung richtet sich nach der gesetzlichen Konstruktion ausschließlich gegen den nächsten Disziplinarvorgesetzten bzw. (hier) den Dienststellenleiter, also den Ansprechpartner "vor Ort". Speziell für die Beteiligung in Personalangelegenheiten ergibt sich diese Zuständigkeit für die gesamte Anhörung eindeutig aus § 24 Abs. 1 [X.], wonach die Vertrauensperson durch den nächsten Disziplinarvorgesetzten bzw. (gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 [X.], § 8 BPersVG) der Personalrat durch den Dienststellenleiter angehört werden soll; gemäß § 24 Abs. 3 [X.] teilt dann der Disziplinarvorgesetzte bzw. der Dienststellenleiter die Äußerung der Vertrauensperson bzw. des Personalrats der [X.] Stelle mit, die das Ergebnis der Anhörung ihrerseits in die Personalentscheidung einbezieht (vgl. [X.], Beschlüsse vom 27. August 2015 - 1 [X.] 37.14 - juris Rn. 45 und vom 30. August 2019 - 1 [X.] 27.18 - NVwZ-RR 2020, 169 Rn. 34).

3. [X.] beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.].