Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.11.2003, Az. KZR 2/02

[X.] D[X.]S VOLK[X.]SV[X.]RSÄUMNISURT[X.]ILKZR 2/02Verkündet am:4. November 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: ____ jaDepotkosmetik im [X.] §§ 33, 20 Abs. 1 und 2; [X.] 2790/99 Art. 4 lit. [X.] stellt eine sachlich gerechtfertigte Ungleichbehandlung dar, wenn einHersteller eines [X.], der seine Ware über ein selektives Ver-triebssystem vertreibt, einerseits seinen [X.] den Verkauf über [X.] unter der Bedingung gestattet, daß die [X.] nicht mehrals die Hälfte der im stationären Handel erzielten Umsätze ausmachen, undandererseits Händler von der Belieferung ausschließt, die ausschließlichüber das [X.] verkaufen.[X.], [X.] vom 4. November 2003 [X.] I- 2 -Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 30. September 2003 durch den Präsidenten des [X.]Prof. [X.] und [X.], Prof. [X.], [X.] [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des Kartellsenats [X.] vom 6. Dezember 2001 aufgehoben.Die Klage wird abgewiesen.Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.Von Rechts [X.]:Die Beklagte stellt bekannte [X.] her, die sie ausschließlich überein Netz ausgesuchter Depositäre des Parfumeinzelhandels vertreibt. Die Depo-sitäre müssen nach den [X.]n, die die Beklagte mit ihnen schließt, einbestimmten Anforderungen genügendes Ladengeschäft unterhalten. Die Beklagtegestattet ihren [X.] den Vertrieb ihrer Produkte auch über das [X.],wobei sie sich eine Kündigung für den Fall vorbehalten hat, daß bei dem Depositärder [X.]-Umsatz den Umsatz im stationären Handel übersteigt. Mit [X.] 3 -men, die die Vertriebsanforderungen der [X.] nicht erfüllen, die [X.] nicht über ein stationäres Fachgeschäft verfügen, schließt die Beklagte keine[X.] ab und verweigert ihnen die Belieferung. Die Beklagte führt mit [X.], [X.], [X.] und [X.]! den [X.] Markt für [X.] mit einem Anteil von 18 % an. [X.]s ist unstreitig, daß der stationäreKosmetikfachhandel in [X.] jedenfalls dann darauf angewiesen ist, [X.] Beklagte beliefert zu werden, wenn er von keinen anderen Herstellern [X.] beliefert wird.Die Klägerin ist ein kleineres Unternehmen, das kosmetische Produkte aus-schließlich über das [X.] vertreibt. Da sie kein Ladengeschäft betreibt, wird [X.] von der [X.] noch von anderen namhaften Herstellern von [X.] direkt beliefert. Daher ist die Klägerin darauf angewiesen, ihren Bedarf [X.] bei [X.] der [X.] und anderen Fachhändlern zudecken.Mit der vorliegenden Klage möchte die Klägerin eine Belieferung durch [X.] erreichen. Sie hat diese Klage als Widerklage im [X.] ei-nes Rechtsstreits umgekehrten Rubrums erhoben, in dem sie auf [X.] behaupteten —[X.] in Anspruch genommen worden war. [X.] Trennung der beiden Verfahrensteile ist diese ([X.] alleiniger Gegen-stand des vorliegenden Verfahrens geworden. Nachdem die Klägerin zunächst ei-nen auf Belieferung gerichteten Leistungsantrag gestellt hatte, hat sie zuletzt [X.], daß die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin entspre-chend ihren Bestellungen mit den Produkten der Marken [X.], [X.], [X.] und [X.]! zu den Konditionen der mit den anderenKunden der [X.] abgeschlossenen [X.] zu [X.] 4 -Das Berufungsgericht hat der Klage stattgegeben ([X.] [X.], 207). Hiergegen richtet sich die Revision der [X.], mit der sie ihrenKlageabweisungsantrag weiterverfolgt. Während des Revisionsverfahrens ist [X.] über das Vermögen der Klägerin eröffnet worden. Die Insol-venzverwalterin hat die Aufnahme des Rechtsstreits abgelehnt; daraufhin hat [X.] den Rechtsstreit aufgenommen. Die Klägerin war in der mündlichen Ver-handlung vor dem Senat nicht vertreten.[X.]ntscheidungsgründe:[X.] die Revision ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§ 555Abs. 1, § 331 ZPO). Das [X.]eil beruht allerdings nicht auf der Säumnis. [X.]s wärenach dem der Revisionsentscheidung gemäß § 559 ZPO zugrundezulegendenSach- und Streitstand inhaltlich ebenso ergangen, wenn die Klägerin nicht säumiggewesen wäre (vgl. [X.]Z 37, 79, 81).II.Das Berufungsgericht hat einen Belieferungsanspruch der Klägerin ge-genüber der [X.] bejaht. [X.]s hat in der Weigerung der [X.], die Kläge-rin mit Parfums der Marken [X.], [X.], [X.] und [X.]! zum Ver-trieb über das [X.] zu beliefern, eine unbillige Behinderung und eine sachlichnicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber gleichartigen Unternehmennach § 20 Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 GWB gesehen. Hierzu hat es ausgeführt:Bei der Klägerin handele es sich um ein kleines Unternehmen i.S. von § 20Abs. 2 GWB. Die Klägerin sei auch abhängig von der Belieferung durch die [X.]. [X.]s sei nicht ersichtlich, daß die Verbraucher von einem Unternehmen, dasLuxus-Kosmetika im [X.] anbiete, eine geringere Sortimentsbreite erwarteten- 5 -als vom stationären Fachhandel. Die Klägerin habe auch keine Möglichkeiten, aufandere Hersteller auszuweichen, da auch diese eine Belieferung ablehnten. [X.] sich um einen Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen [X.] wozuder stationäre Fachhandel zu zählen sei [X.] zugänglich sei.[X.]ine Abwägung der Interessen der Parteien ergebe, daß die in der Nichtbe-lieferung der Klägerin liegende Ungleichbehandlung sachlich nicht zu rechtfertigenund die darin ebenfalls liegende Behinderung unbillig sei. Zwar sei es der [X.] nicht verwehrt, im Rahmen ihres selektiven Vertriebssystems strenge Selekti-onskriterien aufzustellen. [X.]s könne auch unterstellt werden, daß die Maßstäbe,die sie für den stationären Fachhandel aufstelle, angemessen seien. [X.]s sei [X.] darüber zu entscheiden, ob es gerechtfertigt sei, den [X.]vertrieb als eineden qualitativen Anforderungen nicht genügende Vertriebsform generell von einerBelieferung auszuschließen. Denn die Beklagte habe ihren [X.] die [X.] eröffnet, die in Rede stehenden Produkte auch über das [X.] zu [X.], anzubieten und zu vertreiben. Das von der [X.] aufgestellte [X.]rfor-dernis, daß neben dem [X.]vertrieb auch noch ein stationäres Geschäftslokalunterhalten werden müsse, sei nicht sachgerecht und nicht angemessen. [X.]s [X.] ersichtlich, wie ein stationäres Ladengeschäft zur Aufrechterhaltung des —[X.] beitragen solle.[X.] gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision [X.]. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung derKlage.1.Ohne [X.]rfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, daß das Be-rufungsgericht die Beklagte als Normadressatin des kartellrechtlichen Diskriminie-rungs- und [X.] (§ 20 Abs. 1 und 2 GWB) angesehen hat. [X.] es sich bei der [X.] erkennbar nicht um ein marktbeherrschendes- 6 -Unternehmen. Die Beklagte verfügt jedoch gegenüber einem kleinen Unterneh-men wie der Klägerin über eine relative Marktmacht i.S. von § 20 Abs. 2 GWB.[X.]s ist unstreitig, daß jedenfalls der stationäre [X.]inzelhandel auf die [X.] [X.] nicht verzichten kann, zumal ein breites Sortiment durchweg Vor-aussetzung für die Belieferung mit [X.]xklusivmarken ist. Die Geschäfte des [X.] zeichnen sich durchweg durch eine besondere Sortimentstiefeaus. Auch die Beklagte verlangt von ihren [X.], daß sie auch zahlreicheandere bekannte Parfums führen. Damit ist freilich entgegen der Ansicht des Be-rufungsgerichts noch nicht gesagt, daß für den [X.]handel entsprechende [X.] gelten. In manchen Branchen mag das Publikum von einem [X.]han-del eine ebenso große oder sogar eine noch größere Sortimentstiefe erwarten. [X.] aber ebenso denkbar, daß [X.] wie die Revision geltend macht [X.] im [X.] Spe-zialanbieter tätig sind, von denen das Publikum nicht die gleiche [X.] -tiefe erwartet wie vom stationären Fachhandel. [X.]stellungen hat das [X.] hierzu nicht getroffen.Die Normadressateneigenschaft der [X.] hängt indessen nicht [X.], daß die Klägerin gerade auf die Produkte der [X.] angewiesen ist. [X.] Abhängigkeit der Klägerin besteht auch dann, wenn die [X.] zu einer Spitzengruppe gehört und die Klägerin von keinem Hersteller ausdieser Gruppe beliefert wird, obwohl sie zumindest die Produkte eines Herstellersbenötigt (vgl. zur sog. Spitzengruppenabhängigkeit [X.], [X.]. v. 12.5.1998[X.] [X.], [X.]/[X.] 206 [X.] Depotkosmetik; [X.]. v. 9.5.2000 [X.] KZR 28/98,[X.]/[X.] 481, 482 ff. [X.] Designer-Polstermöbel, m.w.N.). Jedenfalls von einersolchen Konstellation ist im Streitfall auszugehen. Auch wenn die Verbrauchervom [X.]handel mit [X.] nicht dieselbe Sortimentstiefe erwartensollten wie von dem [X.] üblicherweise besonders gut sortierten [X.] stationären Fach-handel, benötigt die Klägerin doch zumindest die Produkte eines Herstellers. Da- 7 -sie von keinem Hersteller aus dieser Gruppe beliefert wird, besteht gegenüber je-dem dieser Hersteller [X.] so auch gegenüber der [X.] [X.] eine [X.] Abhängigkeit i.S. von § 20 Abs. 2 GWB.2.Auch die Gleichartigkeit des in Rede stehenden Geschäftsverkehrs ziehtdie Revision zu Unrecht in Zweifel. In der Vergangenheit hat der Senat dieses —nurder groben Sichtungfi dienende Merkmal großzügig bejaht, wenn die zu verglei-chenden Unternehmen nach unternehmerischer Tätigkeit und wirtschaftlicherFunktion im Verhältnis zur Marktgegenseite dieselben Anforderungen erfüllen([X.]Z 101, 72, 79 [X.] Krankentransporte; [X.], [X.]. v. 23.10.1979 [X.] KZR 19/78,[X.]/[X.] 1635, 1637 [X.] Plaza SB-Warenhaus; [X.]. v. 13.11.1990 [X.] KZR 25/89,[X.]/[X.], 2686 [X.] [X.]; [X.]. v. 17.3.1998 [X.]KZR 30/96, [X.]/[X.] 134 f. [X.] Bahnhofsbuchhandel). Diese Voraussetzungenliegen im Streitfall vor (vgl. für das Verhältnis von Versandhandel und stationäremHandel [X.], [X.]. v. 24.9.1979 [X.] KZR 20/78, [X.]/[X.] 1629, 1631 [X.] Modellbauarti-kel [X.] die Gleichartigkeit zwischen [X.]- und stationärem Handel zu be-jahen, fehlt es [X.] entgegen der Ansicht der Revision [X.] auch nicht an dem Merkmal,daß der fragliche Geschäftsverkehr —allgemein zugänglichfi sein muß.4.Mit [X.]rfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des [X.]s, die Beklagte könne sich für den Ausschluß von Händlern, die [X.] die Hälfte des Umsatzes mit den fraglichen Produkten im stationärenHandel erzielten, auf keine schützenswerten Interessen berufen. [X.]ntgegen [X.] des Berufungsgerichts kann es der [X.] nicht verwehrt werden,Händler, die [X.] wie die Klägerin [X.] ausschließlich über das [X.] vertreiben, vonder Belieferung [X.] 8 -a)Der [X.]handel entspricht in vielen Punkten strukturell dem [X.] Versandhandel. Hinsichtlich dieser Vertriebsform ist aber anerkannt,daß die Betreiber eines selektiven Vertriebssystems für hochwertige Markenpar-fums ein berechtigtes Interesse haben, diese Vertriebsform auszuschließen.Die Beklagte legt Wert darauf, daß ihre Produkte dem Verbraucher in einemanspruchsvollen, [X.] des [X.]xklusiven vermittelnden Umfeld präsentiert [X.]. Hierauf zielen zahlreiche Anforderungen ab, die sie ihren [X.] stellt.Darüber hinaus geht es ihr darum, den Kunden die Gelegenheit zu bieten, das je-weilige Parfum oder sonstige Duftwasser auszuprobieren und sich von [X.] eingehend beraten zu lassen. Diese qualitätsbezogenen [X.] kann der [X.]handel ebenso wie der klassische Versandhandel nichterfüllen. In der Vergangenheit hat daher der Senat ebenso wie die [X.]uropäische[X.] den Ausschluß des Versandhandels in den Vertriebssystemen [X.] durchweg als berechtigt anerkannt (vgl. [X.] [X.]/[X.] 206,210 [X.] Depotkosmetik; [X.]G-[X.], [X.]. 1992, 915, 918 [X.] [X.])Die Beklagte ist auch nicht deswegen zur Belieferung der Klägerin als [X.] ausschließlichen [X.]händlerin verpflichtet, weil sie ihren [X.] ineinem gewissen Rahmen den [X.]handel gestattet. Denn für die darin liegendeUngleichbehandlung der Klägerin auf der einen und der Depositäre auf der ande-ren Seite bestehen sachliche Gründe, die gleichzeitig die in der Nichtbelieferungliegende Behinderung nicht als unbillig erscheinen lassen. Die Beklagte hat [X.] die Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikalverträge Nr. 2790/99 vom22. Dezember 1999 (sog. [X.]) veranlaßt gesehen, ihren [X.], diesämtlich auch stationäre Fachgeschäfte betreiben, in gewissem Umfang auch [X.] über das [X.] zu gestatten. Die Verordnung Nr. 2790/99 gebietet esdagegen nicht, auch den reinen [X.]handel zu [X.] 9 -Art. 4 lit. b der Verordnung Nr. 2790/99 nimmt u.a. Vereinbarungen von der([X.] aus, die den Kundenkreis beschränken, an den der Händ-ler Vertragswaren verkaufen darf. Die Leitlinien für vertikale Beschränkungen, diedie [X.] hierzu herausgegeben hat ([X.]. [X.]G 2000/[X.]), [X.], daß die [X.] darunter gerade auch den [X.]handel versteht(vgl. [X.]. 51 der Leitlinien; ferner [X.]/[X.], BB 2001, 317, 318); denn der[X.]handel wird im allgemeinen als ein passiver Verkauf im Sinne der in denLeitlinien vorgenommenen Definition (Leitlinien aaO [X.]. 50 a.[X.].) verstanden. [X.] —aktiv/[X.] wird dabei in der Weise verwendet, daß als —aktiverfiVerkauf die aktive Ansprache individueller Kunden, als —passiverfi Verkauf die [X.]r-füllung unaufgeforderter Bestellungen individueller Kunden verstanden wird. Der[X.]handel, der sich daraus ergibt, daß Kunden die Website eines Händlersaufsuchen und über sie Ware bestellen, wird dabei ausdrücklich als passiver [X.] verstanden (Leitlinien aaO [X.]. 51). In welchem Umfang danach der [X.]-handel zugelassen werden muß, mag im einzelnen noch offen sein. [X.] steht [X.], daß es die Verordnung einerseits nicht gebietet, auf das [X.]rfordernis einesstationären Ladenlokals als regelmäßigen Absatzweg zu verzichten, daß sie ande-rerseits den vollständigen Ausschluß des [X.]handels nicht zuläßt, vielmehr ineinem generellen Ausschluß des [X.]vertriebs eine sog. Schwarze Klauselsieht (Art. 4 lit. c Verordnung Nr. 2790/99; vgl. auch Leitlinie aaO [X.]. 53; ferner M.Bauer, [X.], 243, 247).Unter diesen Umständen kann der [X.] nicht entgegengehalten [X.], sie habe selbst den Handel über das [X.] eröffnet und müsse [X.] diejenigen Händler beliefern, die ihre Ware ausschließlich über das [X.]vertreiben. Vielmehr hat die Beklagte lediglich ihren [X.] in dem [X.] [X.]handel gestattet, der nach ihrer Auffassung durch die VerordnungNr. 2790/99 geboten war. [X.]in solches Verhalten ist nach § 20 Abs. 1 GWB ge-- 10 -rechtfertigt, ohne daß es eines Rückgriffs auf den Grundsatz des Vorrangs desGemeinschaftsrechts bedarf [X.], [X.], 243, 248).IV.Danach ist das angefochtene [X.]eil auf die Revision der [X.] auf-zuheben. Die Klage ist abzuweisen. Der Klägerin sind die Kosten des abgetrenn-ten Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens aufzuerlegen. Insoweit be-ruht die [X.]ntscheidung auf § 91 Abs. 1 ZPO und [X.] soweit die Klägerin im [X.] ihre angekündigten Anträge nicht verlesen hat [X.] auf § 269 Abs. 3Satz 2 ZPO.Hirsch GoetteBornkamm [X.]