Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.05.2009, Az. II ZR 259/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 25. Mai 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 21 g Abs. 3; BGB § 707 a) Die Geschäftsverteilung innerhalb eines Spruchkörpers darf nicht in der Weise geregelt oder geändert werden, dass [X.]n ausgesuchte Sachen zugewiesen werden. Die einzelne Sache muss aufgrund allgemeiner und hinreichend bestimm-ter Regeln, die sich bis auf die letzte Regelungsstufe erstrecken, an den [X.] [X.] gelangen. b) Ein [X.]uss zu einer Beitragserhöhung ist - sofern nicht eine gegenteilige [X.] oder individuell wirkende Bedingung vereinbart ist - zu Lasten des zustim-menden Gesellschafters auch dann verbindlich, wenn nicht sämtliche Gesellschaf-ter zugestimmt haben, der [X.]uss aber im Übrigen die nach dem [X.] erforderliche Mehrheit erhalten hat. [X.], Urteil vom 25. Mai 2009 - [X.]/07 - [X.] - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 25. Mai 2009 durch den Vorsitzenden [X.] Prof. Dr. Goette und die [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters des [X.] des [X.] Ham-burg vom 24. Oktober 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erhoben. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin verlangt vom Beklagten, einem ihrer Kommanditisten, [X.] einer erhöhten Pflichteinlage. Die Parteien streiten darum, ob die Erhö-hung auf einer Gesellschafterversammlung der Klägerin wirksam beschlossen wurde und der Beklagte zur Zahlung verpflichtet ist. Gegen das Urteil des Land-gerichts, mit dem er zur Zahlung verurteilt wurde, hat der Beklagte Berufung eingelegt. Der 11. Zivilsenat des [X.] hat den Rechtsstreit nach § 526 ZPO seinem - nach den [X.] zuständigen - [X.] - 3 - zenden als Einzelrichter zugewiesen. Als dem [X.]at ein weiterer [X.], [X.] am [X.], zur Erprobung zugeteilt wurde, änderte er am 27. April 2007 seine Mitwirkungsgrundsätze. Der [X.]uss lautet u.a.: "2.2.1 Bei der Zuweisung von Sachen in das Dezernat von [X.]sind folgende Sachen ausgenommen worden: - [X.], in denen Sachzusammenhang mit einer lau-fenden oder früher anhängigen Sache besteht, die nicht nach dem Katalog zu 2.2.2. [X.]zugewiesen ist. - [X.], in denen schon mit der Bearbeitung begon-nen worden ist. - [X.] aus dem Rechtsgebiet des Aktienrechts.
2.2.2 RiAG [X.]wird in den nachstehend aufgeführten Berufungs-sachen, in denen noch keine Verhandlung stattgefunden hat oder eine materiell prozessleitende Verfügung ergangen ist, an Stelle des bisherigen Berichterstatters/Einzelrichters zum Berichterstat-ter/Einzelrichter bestellt: [X.](5 Sachen) 11 U 30/06 11 U 50/06 11 U 270/06 – [X.](9 Sachen) – [X.](9 Sachen) – [X.](9 Sachen) – [X.](2 Sachen) –" - 4 - Das Aktenzeichen 11 U 270/06 betrifft das vorliegende Verfahren. [X.] am [X.]wies die Berufung des Beklagten zurück. Dagegen richtet sich die vom erkennenden [X.]at zugelassene Revision des Beklagten. 2 Entscheidungsgründe: 3 Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht. [X.] Das Berufungsgericht war bei der Entscheidung durch [X.] am [X.] als Einzelrichter nicht vorschriftsmäßig besetzt (§ 547 Nr. 1 ZPO), weil ihm ausgesuchte Sachen zugewiesen wurden. 4 1. [X.] ist nicht vorschriftsmäßig besetzt, wenn die [X.] nicht den nach §§ 21 e, 21 g [X.] zu stellenden Anforderungen entsprechen ([X.], Urt. v. 25. März 2009 - [X.], z.[X.]. [X.]. 9; Urt. v. 16. Oktober 2008 - [X.], [X.], 91 [X.]. 3). Die Geschäftsverteilung innerhalb eines Spruchkörpers darf nicht in der Weise geregelt oder geändert werden, dass [X.]n ausgesuchte Sachen zugewiesen werden. Die einzelne Sache muss aufgrund allgemeiner und hinreichend bestimmter Regeln, die sich bis auf die letzte Regelungsstufe erstrecken, an den entscheidenden [X.] gelangen ([X.], Urt. v. 25. März 2009 - [X.], z.[X.]. [X.]. 15). Auch die Veränderung der Zuteilung bereits anhängiger Verfahren muss sich - von [X.] insbesondere in Strafsachen abgesehen (vgl. [X.], [X.]. v. 18. März 2009 - 2 BvR 229/09, juris [X.]. 26; [X.]St 44, 161, 165) - wie jede Ge-schäftsverteilung nach allgemeinen Merkmalen richten, um eine willkürliche Be-setzung des Gerichts zu vermeiden ([X.], Urt. v. 25. März 2009 - [X.], z.[X.]. [X.]. 15; Urt. v. 16. Oktober 2008 - [X.], [X.], 91 [X.]. 10). Für 5 - 5 - die Geschäftsverteilung innerhalb eines Spruchkörpers bei einem mit mehreren [X.]n besetzten Spruchkörper oder bei der Bestimmung des Einzelrichters nach § 21 g Abs. 3 [X.] gelten insoweit die gleichen Grundsätze wie für die Geschäftsverteilung innerhalb des Gerichts (vgl. [X.], NJW 1997, 1497, 1498; [X.] Urt. v. 25. März 2009 - [X.], z.[X.]. [X.]. 15; [X.]. v. 29. September 1999 - 1 [X.], [X.], 371), auch wenn wegen eines Wechsels in der Besetzung eine Änderung des senatsinternen [X.] nötig wird (§ 21 g Abs. 2 [X.]). 2. Den Anforderungen an eine abstrakte und hinreichend bestimmte Zu-weisungsregelung wird der [X.]uss des [X.] des [X.] vom 27. April 2007 nicht gerecht. 6 a) [X.] am [X.]

sind die Sachen ausgesucht unter Angabe der Aktenzeichen und nicht auch in der letzten Regelungsstufe nach allgemeinen Merkmalen zugewiesen worden. Die Aufzählung von Aktenzeichen diente nicht nur der Klarstellung, welche Verfahren nach den vorausgehenden Bestimmungen unter 2.2.1 und 2.2.2 der Mitwirkungsgrundsätze auf [X.] am [X.] entfallen sind. Nicht alle nach diesen Bestimmungen verbleibenden Sachen wurden [X.] am [X.] zugewiesen. Aus der vom [X.]at eingeholten Stellungnahme des Vorsitzenden des 11. Zivil-senats des [X.] ergibt sich, dass zur Zuteilung in der letzten Stufe die Zuweisungsregelung jedenfalls dahin ausgelegt werden müsse, dass über die Einschränkungen in 2.2.1 und 2.2.2 der Mitwirkungsgrundsätze hinaus nur die bis zum Tag der [X.]ussfassung zuletzt begründeten und bis zu die-sem Zeitpunkt bereits einem der bisherigen [X.]atsmitglieder nach §§ 526, 527 ZPO zugewiesenen [X.] auf [X.] am [X.]übertragen werden sollten. 7 - 6 - Eine Auslegung des [X.]usses vom 27. April 2007 dahin, dass nur die am Tage der [X.]ussfassung zuletzt begründeten und bis zu diesem Zeit-punkt bereits einem der bisherigen [X.]atsmitglieder nach §§ 526, 527 ZPO zugewiesenen [X.] übertragen sind, ist entgegen der [X.] des [X.] nicht mög-lich. Der [X.]uss enthält keine Anhaltspunkte für eine solche Regelung. Eine entsprechende Bestimmung in den früheren [X.] kann nicht auch auf den [X.]uss vom 27. April 2007 übertragen werden, weil eine Bezugnahme fehlt. Dass die Mitglieder des [X.] nach der einge-holten Stellungnahme diese Bestimmungen bei der Abfassung des [X.]usses vom 27. April 2007 mitbedacht haben, macht sie nicht zu einem Teil des [X.]. Die Regelungen, die der Bestimmung des gesetzlichen [X.]s die-nen, müssen der Schriftform entsprechen ([X.] 126, 63, 85; Urt. v. 25. März 2009 - [X.], z.[X.]. [X.]. 10). 8 Die Zuweisung der Sachen ist auch dann fehlerhaft, wenn die [X.]zugewiesenen Verfahren - wie anzunehmen ist - nicht willkürlich ausgewählt wurden. Die Rechtmäßigkeit der Geschäftsverteilung ist - anders als die Ausle-gung und Würdigung des [X.] durch das Gericht - nicht nur auf Willkür, sondern auf jeden Rechtsverstoß zu untersuchen ([X.], Urt. v. 16. Oktober 2008 - [X.], [X.], 91 [X.]. 3 m.w.Nachw.). 9 b) Darüber hinaus genügt die im [X.]uss vom 27. April 2007 getroffe-ne Regelung, wonach [X.] nicht übertragen werden, in denen schon mit der Bearbeitung begonnen worden ist, nicht den [X.]. Das Merkmal der "Bearbeitung" ist nicht geeignet festzulegen, wa-rum das vorliegende Verfahren nicht beim früheren Einzelrichter verblieben ist. Der Begriff des Bearbeitungsbeginns hat keinen feststehenden Inhalt. Eine Sa-che wird auch dann durch den [X.] bearbeitet, wenn Schriftsätze zur [X.] - 7 - nis genommen werden, [X.] gesetzt werden oder prozessleitende Verfügungen vorbereitet werden. Offenbar ist eine "inhaltliche" - auf die [X.] durch gerichtliche Entscheidung abzielende - Bearbeitung gemeint, denn der Vorsitzende hat die Übernahme des Verfahrens von einem anderen Zivilsenat geprüft, eine Frist zur Berufungserwiderung gesetzt und zu-sammen mit anderen [X.]atsmitgliedern die Übertragung auf den Einzelrichter beschlossen, die der [X.] offensichtlich nicht als Bearbeitung im Sinne seiner Mitwirkungsgrundsätze ansieht. Der Beginn einer inhaltlichen Be-arbeitung der Sache entbehrt aber jeder Kontur und ist für die Parteien, um de-ren Recht auf den gesetzlichen [X.] es geht, nicht mehr nachvollziehbar (vgl. [X.], Urt. v. 16. Oktober 2008 - [X.]). Die Übertragung von "inhaltlich" noch nicht bearbeiteten Sachen wider-spricht zudem einer Zuweisung von Sachen, die bereits auf den Einzelrichter übertragen waren. Die Übertragung auf den Einzelrichter setzt eine inhaltliche Befassung mit der Sache voraus. Das Berufungsgericht kann nach § 526 Abs. 1 Nr. 2 und 3 ZPO den Rechtsstreit nur dann einem seiner Mitglieder als Einzel-richter zur Entscheidung übertragen, wenn die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, kann erst entschieden werden, wenn die Bearbeitung über formale Anordnun-gen hinaus gelangt ist. § 523 Abs. 1 Satz 1 ZPO ordnet zudem an, dass über die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter erst entschieden wird, nachdem die Berufung nicht nach § 522 ZPO durch [X.]uss verworfen oder zurückgewiesen ist. Die Entscheidung über die Zurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO setzt voraus, dass sich jedenfalls der Vorsitzende inhaltlich mit der Sache befasst hat. 11 - 8 - I[X.] Die Sache ist aufzuheben und an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Klage ist entgegen der Ansicht der Revision nicht als unzulässig abzuweisen. Eine Prozessentscheidung durch das Revisi-onsgericht kommt zwar auch bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes in Frage, wenn das Berufungsgericht ebenso entscheiden müsste (vgl. [X.].Urt. v. 13. April 1992 - [X.], [X.], 984). Die Klage ist aber nicht unzuläs-sig, wenn die nach § 8 Abs. 5 lit. e des Gesellschaftsvertrags zur Einleitung ei-nes Rechtsstreits erforderliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung fehlen sollte. Die gesetzliche Vertretungsmacht und Prozessführungsbefugnis der Komplementärin sowie die Generalvollmacht und Prokura des oder der ge-schäftsführenden Kommanditisten (§ 8 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrags) wer-den vom Fehlen einer eventuell erforderlichen Zustimmung der Kommanditisten zu einer Geschäftsführungsmaßnahme (§§ 164 Satz 1, 116 Abs. 2 HGB) nicht berührt. 12 II[X.] Für das weitere Verfahren weist der [X.]at darauf hin, dass das [X.] nicht aus Rechtsgründen gehindert ist, den Beklagten erneut zur Zahlung zu verurteilen, wenn es feststellt, dass die Gesellschafter der Klägerin einen [X.]uss zur Erhöhung der Pflichteinlage gefasst haben und der [X.] zugestimmt hat. 13 1. Die Gesellschafter konnten die Erhöhung der Pflichteinlage mit Mehr-heit beschließen. [X.]üsse können in der Personengesellschaft mit Mehrheit gefasst werden, wenn sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt, dass der in Frage stehende [X.]ussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterwor-fen sein soll ([X.]at, [X.] 170, 283 [X.]. 9 "[X.]"; Urt. v. 24. November 2008 - [X.], [X.], 216 [X.]. 15 "[X.]"). § 9 Abs. 1 a und Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin bestimmt, dass die 14 - 9 - Erhöhung von Pflichteinlagen mit einer Mehrheit von 90 % beschlossen werden kann. 15 Der [X.]uss konnte mit der Bedingung versehen werden, die [X.] nur einzufordern, wenn in den Verhandlungen mit der finanzierenden Bank bestimmte Ziele erreicht werden. [X.]üsse können mit einer [X.] oder aufschiebenden Bedingung verknüpft werden (§ 158 BGB), solange keine schutzwürdigen Interessen der Beteiligten oder Dritter berührt sind (vgl. [X.].Urt. v. 24. Oktober 2005 - [X.], [X.], 2255). Die Erhöhung der Pflichteinlage berührt Interessen Dritter nicht unmittelbar. Der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern ist die mit dem Schwebezustand verbundene Ungewiss-heit zuzumuten. Besondere Unsicherheitsfaktoren entstehen nicht allein des-halb, weil die Frage, ob die Bedingung eingetreten ist oder nicht, kontrovers beurteilt werden könnte. Die Wirksamkeit eines unbedingten Erhöhungsbe-schlusses kann ebenfalls rechtlichen Zweifeln unterliegen. Dass im schriftlichen Protokoll der Gesellschafterversammlung kein Be-schluss festgehalten ist, steht einer wirksamen [X.]ussfassung nicht entge-gen. Das in § 10 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags vorgeschriebene [X.]uss-protokoll dient Beweiszwecken, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutref-fend angenommen hat, macht das Zustandekommen eines [X.]usses aber nicht von der Einhaltung einer bestimmten Form abhängig. 16 2. Das Berufungsgericht konnte auch davon ausgehen, dass der [X.] der Erhöhung der Pflichteinlage zugestimmt hat. Auf eine fehlende Zustim-mung kann sich der Beklagte trotz Ablaufs der Ausschlussfrist, innerhalb derer ein Gesellschafter die Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses geltend machen kann, allerdings berufen. Durch eine verfahrensrechtliche Regelung im Gesellschaftsvertrag darf das mitgliedschaftliche Recht eines Gesellschafters, 17 - 10 - nicht ohne seine Zustimmung mit weiteren Beitragspflichten beschwert zu wer-den, nicht ausgehebelt werden (vgl. [X.].Urt. v. 9. Februar 2009 - [X.], [X.], 864 [X.]. 16; [X.].[X.]. v. 26. März 2007 - [X.], [X.], 1368 [X.]. 10; [X.].Urt. v. 5. März 2007 - [X.], [X.], 766 [X.]. 13, 16 f.). 18 Der Beklagte hat seine Zustimmung zwar nicht wirksam antizipiert er-klärt. Der Gesellschaftsvertrag, der in § 9 Abs. 1 einen Gesellschafterbeschluss zur Erhöhung der Pflichteinlage vorsieht, enthält keine Obergrenze für die Er-höhung der Pflicht- und Hafteinlage. Im Hinblick auf § 707 BGB bedarf es einer vertraglichen Begrenzung der Vermehrung der Beitragspflichten ([X.].Urt. v. 9. Februar 2009 - [X.], [X.], 864 [X.]. 14; v. 19. März 2007 - [X.], [X.], 812 [X.]. 18). Die Zustimmungserklärung konnte das Berufungsgericht aber dem Ab-stimmungsverhalten des Beklagten entnehmen. In der Stimmabgabe für eine Erhöhung der Pflichteinlage kann die erforderliche Zustimmung liegen, wenn die Auslegung der Erklärung nicht etwas anderes ergibt (vgl. [X.].Urt. v. 9. Februar 2009 - [X.], [X.], 864 [X.]. 15). Entgegen der Annahme der Revision ist die Zustimmung eines Gesellschafters zu einer [X.] - sofern nicht eine entsprechende Bedingung vereinbart ist - nicht nur dann wirksam, wenn alle Gesellschafter zustimmen und an der Erhöhung [X.]. Es steht den Gesellschaftern frei zu vereinbaren, dass einzelne und nicht alle Gesellschafter ihren Beitrag erhöhen oder einen Nachschuss leisten, auch wenn die [X.]ussfassung und die Zustimmung der Gesellschafter zu-sammenfallen. Eine solche Auslegung des [X.] liegt nahe, wenn bei der Abstimmung bekannt ist, dass einzelne Gesellschafter keine [X.] Beiträge leisten wollen oder können und sie dazu nicht verpflichtet werden dürfen, der mit der Erhöhung verfolgte Zweck - hier die Sanierung der Klägerin - 19 - 11 - auch ohne die Beiträge dieser Gesellschafter erreicht werden kann und sich aus den übrigen Umständen keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass erhöhte Beiträge nur bei Zustimmung oder bei Teilnahme aller Gesellschafter geleistet werden sollen. [X.] nicht zu beanstanden ist schließlich auch die Auslegung der Regelung in § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags, nach der kein Gesellschafter verpflichtet sein sollte, an der Erhöhung von Haft- und/oder Pflichteinlagen teilzunehmen, als Klarstellung, dass dissentierende Gesellschaf-ter mangels Zustimmung nicht zur Leistung eines mit der notwendigen Mehrheit beschlossenen Nachschusses verpflichtet sind. [X.]Strohn

[X.] Reichart Drescher Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 13.10.2006 - 418 O 58/05 - [X.], Entscheidung vom 24.10.2007 - 11 U 270/06 -