Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.03.2007, Az. I ZR 249/02

[X.] vom 1. März 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 1. März 2007 durch [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] beschlossen: Die Gerichtskosten erster Instanz und die außergerichtlichen Kos-ten der Klägerin erster Instanz tragen die [X.] zu 1 zu 1/5, der [X.] zu 2 zu 1/20 und die Klägerin zu 3/4. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten erster Instanz der [X.] zu 1 zu 5/7, des [X.] zu 2 zu 3/4 und des [X.] zu 3 in voller Höhe. Von den Gerichtskosten des zweiten Rechtszugs tragen die [X.] 17/20 und die [X.] zu 1 3/20. Von den außergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszugs der Klägerin trägt die [X.] zu 1 1/5. Die außergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszugs der [X.] zu 1 fallen der Klägerin zu 5/7 zur Last. Die außergerichtlichen Kosten des zweiten Rechts-zugs der [X.] zu 2 und 3 trägt die Klägerin. Von den außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwer-deverfahrens der Klägerin hat die [X.] zu 1 5/31 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des [X.] der [X.] zu 1 fallen der Klägerin zu 19/25 zur - 3 - Last. Die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahrens der [X.] zu 2 und 3 trägt die Klägerin. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Gründe: [X.] Die Klägerin, eine der 16 Gesellschafterinnen des [X.], betreibt in [X.]u.a. das sogenannte "Mitt- wochs-Lotto" und das "[X.]". Zusammen mit den übrigen 15 Gesellschafterinnen ist sie Inhaberin der mit Priorität vom 2. September 1996 als durchgesetztes Zeichen eingetragenen Wortmarke "[X.]". 1 Die [X.] zu 1 befasst sich mit der gewerblichen Organisation von Spielgemeinschaften, die am Lotteriespiel der Klägerin und der im [X.] zusammengeschlossenen anderen Gesellschaften [X.]. 2 Die [X.] zu 1 firmierte bis zum 7. Juni 2000 unter "[X.] S.

B.V. & Co European KG". Sie ist Inhaberin der für die Vermittlung von [X.] und Wettspielen mit Priorität vom 27. April 1997 eingetragenen Wort-/ Bildmarke Nr. "LottoT. ". Die [X.] hat zudem eine Wort-/ Bildmarke "T. Lotto" für die Dienstleistung "Vermittlung von Lotterien und Wettspielen" zur Eintragung beim [X.] angemel-det. Der [X.] zu 2 war [X.] Direktor der persönlich 3 - 4 - haftenden Gesellschafterin "LottoT. S.

B.V." der [X.] zu 1. Der [X.] zu 3 ist zusammen mit der [X.] zu 1 bei der [X.] als In-haber des Domainnamens "[X.]. " registriert. 4 Die Klägerin hat die [X.] zu 1 bis 3 auf Unterlassung in Anspruch genommen, die Firma "LottoT. S.

B.V. & Co European KG" und/oder "LottoT. " als Firmenschlagwort zu verwenden oder verwenden zu lassen (Antrag zu 1.1), in Datennetzen die Bezeichnung "[X.]. " als [X.] Domain-Namen zu verwenden oder reserviert zu halten (Antrag zu 1.2) und in die Löschung der für sie registrierten Internet-Domain "[X.]. .de" einzuwilli- gen (Antrag zu 2). Darüber hinaus hat die Klägerin beantragt (Antrag zu 3), den [X.] zu 1 und 2 zu verbieten, ein Gewinnspiel zu veranstalten oder zu bewerben, indem ein Gewinn für den Fall der über einen bestimmten Zeitraum hinweg unterhaltenen erfolglosen Teilnahme an einer Tippgemeinschaft der [X.] zu 1 ausgelobt wird. Das [X.] hat die [X.] antragsgemäß verurteilt. Die [X.] haben gegen diese Verurteilung Berufung eingelegt, soweit sie nach den Anträgen zu 1.1, 1.2 und 2 verurteilt worden sind. Die Klägerin hat den Antrag zu 1.2 in der Berufungsinstanz modifiziert. Die [X.] zu 1 hat in der [X.] mit einer Zwischenfeststellungswiderklage beantragt festzustellen, dass ihr an der Unternehmenskennzeichnung "LottoT. " [X.] gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 [X.] gegenüber der Marke [X.] zuste-hen. 5 Das Berufungsgericht hat unter Abweisung der [X.] der [X.] zu 1 und unter Zurückweisung der weitergehenden Be-rufungen der [X.] die [X.] zu 1.1 bezogen auf das [X.] "LottoT. " sowie den modifizierten Unterlassungsantrag 6 - 5 - zu 1.2 und den Unterlassungsantrag zu 2 für begründet erachtet ([X.], 114). Eine Aussetzung des Rechtsstreits wegen des gegen die Marke "[X.]" der Klägerin anhängigen Löschungsverfahrens hat das [X.] abgelehnt. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelas-sen. Gegen diese Entscheidung haben die [X.] Nichtzulassungsbe-schwerde erhoben. 7 Der Senat hat das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag auf Löschung der Wortmarke "[X.]" der Klägerin ausgesetzt. Im Löschungsverfahren ist die Wortmarke "[X.]" für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Veranstaltung von [X.] rechtskräftig gelöscht worden ([X.], [X.]. v. 19.1.2006 - [X.], [X.], 760 = [X.], 1130 - [X.]). Die Klägerin hat daraufhin die Klage zurückgenommen. Die [X.] zu 1 und die Klägerin haben die [X.] übereinstimmend für erledigt erklärt. Sie haben insoweit beantragt, der jeweils anderen Partei die Kosten des Rechtsstreits [X.]. 8 I[X.] Nachdem die Klägerin die Klage zurückgenommen hat und die [X.] zu 1 und die Klägerin die Zwischenfeststellungswiderklage in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91a Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu entscheiden. 9 1. Die auf die Klage entfallenden Kosten hat die Klägerin, soweit sie die Klage zurückgenommen hat (§ 269 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO), nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu tragen. Den [X.] zu 1 und 2 fallen die anteiligen Kosten 10 - 6 - zur Last, die im Hínblick auf ihre Verurteilung nach dem Klageantrag zu 3 in erster Instanz angefallen sind (§ 92 Abs. 1 ZPO). 11 2. Über die auf die Zwischenfeststellungswiderklage entfallenden Kosten einschließlich der Kosten der Vorinstanzen ist nach übereinstimmender Erledi-gungserklärung unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu befinden (§ 91a Abs. 1 ZPO). a) Die Erledigung der Hauptsache kann noch in der Rechtsmittelinstanz während des Verfahrens über eine Nichtzulassungsbeschwerde erklärt werden ([X.], [X.]. v. 13.2.2003 - [X.], [X.], 1075, 1076; [X.]. v. 30.9.2004 - I ZR 30/04, [X.], 126). Bei der danach zu treffenden Kosten-entscheidung ist der mutmaßliche Ausgang des Nichtzulassungsbeschwerde- und gegebenenfalls des Revisionsverfahrens zu berücksichtigen ([X.] [X.], 1075, 1076; [X.] [X.], 126). Der Umstand, dass eine fehlerhafte Kostenentscheidung des Berufungsgerichts in dem die Nichtzulassungsbe-schwerde zurückweisenden [X.]uss nicht korrigiert werden kann (vgl. [X.], [X.]. v. 28.3.2006 - [X.], NJW-RR 2006, 1508), steht der Anwen-dung des § 91a ZPO im [X.] nicht entgegen. Denn die Entscheidung nach § 91a ZPO dient nicht der Korrektur fehlerhafter Entscheidungen der Vorinstanzen im [X.], sondern der Berücksichtigung der durch die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien eingetretenen Erledigung des Rechtsstreits. Diese kann auch noch im [X.] berücksichtigt werden, weil die [X.] der Beschwerde die Rechtskraft des Berufungsurteils hemmt (§ 544 Abs. 5 Satz 1 ZPO). 12 b) Danach sind die auf die Zwischenfeststellungswiderklage entfallenden Kosten der [X.] zu 1 aufzuerlegen. 13 - 7 - 14 aa) Das [X.] wäre erfolgreich gewe-sen, weil die Revision nach Teillöschung der Wortmarke "[X.]" zur Siche-rung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen worden wäre (§ 543 Abs. 2 Nr. 2, § 544 ZPO). [X.]) Die Zwischenfeststellungswiderklage hätte allerdings keinen Erfolg gehabt. 15 Das Berufungsgericht hat sie zwar schlüssig als sachdienlich i.S. von § 533 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil es in der Sache über die Feststellungswider-klage entschieden hat. 16 Die Zwischenfeststellungswiderklage war jedoch unzulässig, weil die [X.] zu 1 mit der begehrten Feststellung, dass ihr an der Unternehmenskenn-zeichnung "LottoT. " [X.] gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 [X.] gegenüber der Marke "[X.]" zustehen, im Verletzungsrechtsstreit aus-geschlossen war. Die Vorschrift des § 22 Abs. 1 Nr. 2 Altern. 2 [X.], um die es im Streitfall geht, ist im Wege teleologischer Reduktion einschränkend auszulegen. Danach kann im Verletzungsprozess das Vorliegen der Eintra- 17 - 8 - gungsvoraussetzungen der prioritätsälteren Marke nicht zur Überprüfung ge-stellt werden, wenn dies noch im Löschungsverfahren vor dem [X.] und Markenamt nach §§ 50, 54 [X.] und im Verfahren vor dem [X.] erfolgen kann ([X.]Z 156, 112, 117 - Kinder). v. Ungern-Sternberg [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.11.2001 - 81 O 85/00 - O[X.], Entscheidung vom 14.08.2002 - 6 U 2/02 -