Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.04.2005, Az. 4 StR 89/05

[X.]/05

vom 21. April 2005 in der Strafsa[X.]he gegen

wegen sexuellen Mißbrau[X.]hs einer widerstandsunfähigen Person u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat na[X.]h Anhörung des [X.] und des Bes[X.]hwerdeführers am 21. April 2005 gemäß § 349 Abs. 4 StPO bes[X.]hlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 3. Mai 2004 mit den [X.] aufgehoben. 2. Die Sa[X.]he wird zu neuer Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Re[X.]htsmittels, an eine andere [X.] als Jugends[X.]hutzkammer des Landge-ri[X.]hts zurü[X.]kverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrau[X.]hs [X.] in Tateinheit mit sexuellem Mißbrau[X.]h eines Jugendli[X.]hen in zwei Fällen (II 1. b) und [X.]) der Urteilsgründe) sowie wegen se-xuellen Mißbrau[X.]hs eines Kindes ([X.]. 2 b) der Urteilsgründe) zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und se[X.]hs Monaten verurteilt. Ferner hat es die Unterbringung des Angeklagten in der Si[X.]herungsverwahrung angeordnet und ihn zur Zahlung von S[X.]hmerzensgeld an die Ges[X.]hädigten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung förmli[X.]hen und sa[X.]hli[X.]hen Re[X.]hts. Das Re[X.]htsmittel hat bereits mit der Sa[X.]hrüge Erfolg, so daß es auf die Verfahrensrügen ni[X.]ht ankommt. - 3 - 1. a) Na[X.]h den Feststellungen zu den [X.]) und [X.]) der Urteils-gründe lernte der Angeklagte den unter einer —mittels[X.]hwere(n) geistige(n) Be-hinderungfi ([X.]) leidenden 15jährigen [X.] M. im Frühjahr 2002 [X.]. Er traf si[X.]h in der Folgezeit häufiger mit ihm. Als [X.] den Angeklagten na[X.]h Geld fragte, verspra[X.]h dieser ihm 10 Euro. Er nahm den Jungen darauf-hin mit in seine Wohnung, in der es im [X.] 2003 zu folgenden Handlungen kam: Na[X.]hdem si[X.]h [X.] und der Angeklagte entkleidet hatten, führte der Angeklagte erst einen Finger und später zumindest teilweise seinen erigierten Penis in den [X.] ein, um si[X.]h sexuell zu befriedigen. Dies tat dem Jungen, —der es au[X.]h widerli[X.]h fandfi ([X.]), weh ([X.] 1.b). An einem anderen Tag versu[X.]hte der sexuell erregte Angeklagte erneut den Analverkehr, was ihm jedo[X.]h ni[X.]ht gelang, da der Junge si[X.]h wegdrehte und den Angeklagten wegs[X.]hubste. Der Angeklagte befriedigte si[X.]h daraufhin selbst und ejakulierte auf das Gesäß des Jungen ([X.] 1.[X.]). Da der Ges[X.]hädigte die ihm verspro[X.]henen 10 Euro ni[X.]ht erhielt, fühlte er si[X.]h von dem Angeklagten —verars[X.]htfi ([X.]) und spra[X.]h —über die [X.] mit einer älteren Frau, die er zufällig getroffenen hatte. Diese informierte den Pflegevater des Ges[X.]hädigten, der daraufhin am 29. Juli 2003 Anzeige bei der Polizei erstattete. b) Die Verurteilung des Angeklagten in diesen Fällen hat keinen [X.], weil die Annahme des [X.]s, der Ges[X.]hädigte sei widerstands-- 4 - unfähig im Sinne von § 179 Abs. 1 Nr. 1 StGB gewesen, dur[X.]hgreifenden re[X.]ht-li[X.]hen Bedenken begegnet. Sie ist ni[X.]ht ausrei[X.]hend mit Tatsa[X.]hen belegt. aa) [X.] im Sinne des § 179 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist, wer aus den dort genannten Gründen keinen zur Abwehr ausrei[X.]henden [X.] bilden, äußern oder dur[X.]hsetzen kann. Dabei genügt, daß das Opfer nur vorübergehend widerstandsunfähig ist. Als Ursa[X.]he einer sol[X.]hen Unfähigkeit kommen ni[X.]ht nur geistig-seelis[X.]he Erkrankungen sondern au[X.]h sonstige [X.] Beeinträ[X.]htigungen in Betra[X.]ht, die si[X.]h etwa aus einem Zu-sammentreffen einer besonderen Persönli[X.]hkeitsstruktur des Opfers und seiner Beeinträ[X.]htigung dur[X.]h die [X.] ergeben ([X.]R StGB § 179 Abs. 1 [X.]keit 1). Die bloße Feststellung einer geistigen Behinderung allein genügt für die Annahme von [X.]keit aber ni[X.]ht ([X.], 602; [X.], Bes[X.]hluß vom 26. Januar 2005 - 2 [X.]; [X.][X.] 52. Aufl. § 179 Rdn. 9, 11). Der Tatri[X.]hter hat vielmehr - [X.] mit Hilfe eines Sa[X.]hverständigen - auf der Grundlage einer Ge-samtbetra[X.]htung, in die au[X.]h das aktuelle Tatges[X.]hehen einzubeziehen ist, die geistig-seelis[X.]he Verfassung des Opfers und deren Auswirkung auf das Opferverhalten zu prüfen, wobei für die Beurteilung der relevanten geistig-seelis[X.]hen Beeinträ[X.]htigung die von der Re[X.]htspre[X.]hung entwi[X.]kelten Grundsätze zur Frage der Bewußtseinsstörung und seelis[X.]hen Abartigkeit eines Täters entspre[X.]hend anwendbar sind ([X.]St 36, 145, 147). Das Urteil läßt ni[X.]ht erkennen, daß die [X.] diese Prüfung vorgenommen hat. [X.]) Insoweit fehlt es bereits an der gebotenen näheren Darlegung zum Zustand des Jungen und dessen Auswirkungen auf die Fähigkeit, eine sexuelle Mißbrau[X.]hssituation zu erkennen und einen Widerstandswillen zu bilden. [X.] 5 - lein der paus[X.]hale Hinweis auf eine —mittels[X.]hwere geistige Behinderung (s[X.]hwere [X.] ([X.]) genügt dafür ebenso wenig wie die bloße [X.], der Grad der Behinderung des Jungen werde —in seinem [X.] mit 100 angegebenfi ([X.]). Zweifel an einer Widerstandsun-fähigkeit ergeben si[X.]h s[X.]hon daraus, daß der Ges[X.]hädigte dem Angeklagten ersi[X.]htli[X.]h nur wegen der ihm verspro[X.]henen 10 Euro in die Wohnung gefolgt ist und er die sexuellen Handlungen au[X.]h nur deswegen an si[X.]h hat vorneh-men lassen. Dies belegt au[X.]h sein späteres Verhalten, indem er si[X.]h gegen-über der ihm bis dahin unbekannten Frau über den Angeklagten bes[X.]hwerte, weil er das verspro[X.]hene Geld ni[X.]ht erhalten hatte. Zudem vermo[X.]hte si[X.]h der Ges[X.]hädigte im [X.] 1 [X.]) dem Versu[X.]h des erneuten [X.] dadur[X.]h zu widersetzen, daß er si[X.]h wegdrehte und den Angeklagten wegs[X.]hubste. Mit diesen Umständen, die der Annahme entgegenstehen, der Ges[X.]hädigte habe si[X.]h gerade aufgrund seiner geistigen Beeinträ[X.]htigung den sexuellen Über-griffen des Angeklagten ni[X.]ht entziehen können, hätte si[X.]h die [X.] näher auseinander setzen müssen. [X.]) Der neue Tatri[X.]hter wird deshalb das Vorliegen einer Widerstandsun-fähigkeit des Ges[X.]hädigten im Sinne des § 179 StGB erneut zu prüfen und [X.] einen sol[X.]hen Zustand von einer auf Unreife beruhenden einges[X.]hränkten Fähigkeit zur sexuellen Selbstbestimmung im Sinne des § 182 Abs. 2 Nr. 1 StGB abzugrenzen haben (vgl. [X.], Bes[X.]hluß vom 26. Januar 2005 [X.] 2 [X.]). Soweit si[X.]h hierna[X.]h die tatbestandli[X.]hen Voraussetzungen des § 179 StGB ni[X.]ht feststellen lassen, kommt insoweit allerdings mögli[X.]herweise eine Verurteilung wegen Versu[X.]hs (§ 179 Abs. 3 StGB a.F.) in Betra[X.]ht, sofern au[X.]h der neue Tatri[X.]hter zu der Feststellung gelangt, dem Angeklagten sei —bewußt (gewesen), daß [X.] M. geistig behindert und aufgrund dessen unfähig war, - 6 - die sexuellen Handlungen abzuwehrenfi ([X.]). Im übrigen wird der neue Tat-ri[X.]hter eine Strafbarkeit des Angeklagten au[X.]h na[X.]h § 182 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. StGB zu prüfen haben. 2. Die Verurteilung des Angeklagten im [X.] 2 b) der Urteilsgründe we-gen sexuellen Mißbrau[X.]hs eines Kindes hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ebenfalls ni[X.]ht stand. a) Na[X.]h den insoweit vom [X.] getroffenen Feststellungen saß der Angeklagte an einem ni[X.]ht näher bestimmbaren Tag in einer der ersten Septemberwo[X.]hen 2003 mit der damals siebenjährigen [X.] L. zusammen mit deren seinerzeit 17jähriger S[X.]hwester, mit der er ein intimes Verhältnis hatte, sowie mit der Mutter der Mäd[X.]hen im Wohnzimmer beim Fernsehen. Na[X.]hdem die Mutter aufgrund erhebli[X.]hen Alkoholgenusses einges[X.]hlafen war und die ältere S[X.]hwester entweder ebenfalls einges[X.]hlafen war oder den Raum [X.] hatte, bewegte der Angeklagte seine Hand zunä[X.]hst oberhalb der Kleidung und ans[X.]hließend unterhalb der Kleidung außen am Ges[X.]hle[X.]htsteil des [X.] hin und her. Weil das Kind si[X.]h sträubte, hielt er es hierbei mit der anderen Hand an deren Armen fest. Als si[X.]h [X.] —nun au[X.]h verbal bemerkbar ma[X.]htefi ([X.]), ließ der Angeklagte von ihr ab. b) Der Angeklagte hat si[X.]h in der Hauptverhandlung ni[X.]ht zur Sa[X.]he [X.]. Das [X.] hat seine Überzeugung von dem festgestellten Tat-ges[X.]hehen aufgrund der Angaben von [X.] gewonnen, die es —trotz intellektu-eller Eins[X.]hränkungfi des Mäd[X.]hens ([X.]) für glaubhaft hält. Hierin sieht es si[X.]h bestätigt dur[X.]h das Guta[X.]hten des zur Glaubwürdigkeit des Mäd[X.]hens gehörten Sa[X.]hverständigen. Zur Entstehungsges[X.]hi[X.]hte der Aussage hat die - 7 - [X.] allerdings ni[X.]ht feststellen können, wem si[X.]h das Kind als er-stes offenbarte; fest stehe aber, daß [X.] gemeinsam mit ihrer S[X.]hwester am Abend des 12. September 2003, mögli[X.]herweise in Begleitung ihres Bruders, zu ihrem Vater gegangen sei; [X.] habe hier ihrem Vater mitgeteilt, daß der Angeklagte —ihr zwis[X.]hen die Beine [X.] habe ([X.]). Daß der Angeklagte im Ermittlungsverfahren einen sexuellen Übergriff bestritten hat, bewertet die [X.] als —bloße S[X.]hutzbehauptungfi ([X.]). [X.]) Die Beweiswürdigung hält re[X.]htli[X.]her Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand. [X.] bes[X.]hränkt si[X.]h, da die Beweiswürdigung in erster Linie Sa[X.]he des Tat-ri[X.]hters ist, die revisionsgeri[X.]htli[X.]he Na[X.]hprüfung darauf, ob dem Tatri[X.]hter Re[X.]htsfehler unterlaufen sind. Ein sa[X.]hli[X.]h-re[X.]htli[X.]her Fehler liegt u.a. dann vor, wenn die Beweise ni[X.]ht ers[X.]höpfend gewürdigt werden und der Tatri[X.]hter in einem Fall, in dem —Aussage gegen [X.] steht und die Ents[X.]heidung [X.] wie hier [X.] im wesentli[X.]hen davon abhängt, wel[X.]her Person das Geri[X.]ht Glau-ben s[X.]henkt, ni[X.]ht erkennen läßt, daß er alle Umstände, die seine Überzeu-gungsbildung zu beeinflussen geeignet sind, erkannt und in seine Überlegun-gen einbezogen hat (vgl. [X.]St 44, 153, 159; 256, 257; [X.] NStZ 2000, 496, 497; [X.]R StPO § 261 Beweiswürdigung 23). Bei der Aussage kindli[X.]her bzw. jugendli[X.]her Zeugen in Mißbrau[X.]hsfällen kommt zudem der Entstehungsge-s[X.]hi[X.]hte der Bes[X.]huldigung besondere Bedeutung zu (vgl. [X.] StV 1994, 227; 1995, 6, 7; 1998, 250). Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdigung, mit der si[X.]h die Ju-gendkammer dem Sa[X.]hverständigen anges[X.]hlossen hat, angesi[X.]hts der [X.] des Falles ni[X.]ht gere[X.]ht. Das [X.] hätte, wenn es s[X.]hon ni[X.]ht feststellen konnte, wem si[X.]h das Kind als erstes offenbarte, —weil die Zeu-- 8 - gen – unters[X.]hiedli[X.]he Angaben ma[X.]htenfi ([X.]), die Widersprü[X.]he darstel-len müssen, um die Entstehung der Erstaussage des Kindes [X.] au[X.]h im Hinbli[X.]k auf einen mögli[X.]hen Einfuß von [X.] auf den Inhalt der Angaben des Kindes [X.] für das Revisionsgeri[X.]ht na[X.]hvollziehbar zu würdigen. Eine nähere Ausein-andersetzung mit der Aussageentstehung war zumal deshalb veranlaßt, weil das [X.] au[X.]h ni[X.]ht festzustellen vermo[X.]hte, ob [X.] —später ihrer Mut-ter von dem Vorfall beri[X.]htet hat und der Angeklagte die Tat gegenüber (der Mutter) daraufhin abgestritten hat und die Mutter deshalb ni[X.]hts unternahmfi ([X.]/20). Insoweit hätte es der Darlegung bedurft, was [X.] und ihre Mutter hierzu ausgesagt haben. Eine weiter gehende Erörterung der Aussageentste-hung war au[X.]h ni[X.]ht etwa deshalb entbehrli[X.]h, weil si[X.]h die [X.] die eher allgemein gehaltenen Ausführungen des aussagepsy[X.]hologis[X.]hen Sa[X.]h-verständigen, der die Angaben von [X.] —zum Na[X.]hweis der S[X.]huld oder Un-s[X.]huld des Angeklagten empfohlenfi hat ([X.]), zu eigen gema[X.]ht hat. Hinzu kommt, daß die Erwägung, mit der die [X.] Eifersu[X.]ht von [X.] als mögli[X.]hes Fals[X.]hbelastungsmotiv ausges[X.]hlossen hat, ni[X.]ht ohne weiteres tragfähig ist. Daß [X.] —von dem Angeklagten ni[X.]ht dessen Liebe gewonnen, sondern dur[X.]h ihre Äußerung gerade verlorenfi hätte ([X.]), besagt über das Vorliegen oder Ni[X.]htvorliegen von Eifersu[X.]ht ni[X.]hts. 3. Die Aufhebung des Urteils im gesamten S[X.]huld- und Strafspru[X.]h zieht die Aufhebung der Anordnung der Si[X.]herungsverwahrung na[X.]h § 66 Abs. 1 StGB na[X.]h si[X.]h. Der neue Tatri[X.]hter wird [X.] sofern er die formellen Voraussetzungen des § 66 StGB wiederum bejaht [X.] Gelegenheit haben, die Gefährli[X.]hkeitsprognose im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB, zu der si[X.]h das angefo[X.]htene Urteil ni[X.]ht - 9 - verhält, in einer für das Revisionsgeri[X.]ht na[X.]hprüfbaren Weise zu begründen. Unter diesem Gesi[X.]htspunkt wird der neue Tatri[X.]hter eine umfassende Würdi-gung des Angeklagten und seiner Taten vorzunehmen haben. Dieser Aufgabe ist der Tatri[X.]hter ni[X.]ht etwa deshalb enthoben, weil si[X.]h der gemäß § 246 a StPO gehörte psy[X.]hiatris[X.]he Sa[X.]hverständige —aufgrund des hohen [X.]es gegenüber dem Guta[X.]hter und der Unzuverlässigkeit des Angeklagten bezügli[X.]h seiner Angaben und der damit verbundenen [X.] ([X.]) an der eindeutigen Diagnose einer dissozialen Persönli[X.]hkeitsstörung gehindert gesehen hat. Vielmehr ist es in einem sol[X.]hen Fall Aufgabe des Ge-ri[X.]hts, unter Mithilfe des Sa[X.]hverständigen alle übrigen ihm [X.] etwa au[X.]h aus den Vorstrafakten [X.] zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen auszus[X.]höp-fen. Darüber hinaus hat der Sa[X.]hverständige das Geri[X.]ht auf - seiner Ansi[X.]ht na[X.]h - aufklärungsbedürftige und für die Beurteilung wesentli[X.]he Punkte hin-zuweisen, um dur[X.]h weitere Aufklärung die Grundlage für seine guta[X.]hterli[X.]he Stellungnahme in dem von ihm selbst für erforderli[X.]h gehaltenen Maße verbrei-tern zu können ([X.] NStZ 1994, 95, 96). Der Senat weist darüber hinaus darauf hin, daß für den Fall, daß das neue Tatgeri[X.]ht zu einer erneuten Verurteilung des Angeklagten gelangt, die - 10 - Frage na[X.]hträgli[X.]her Gesamtstrafenbildung unter Einbeziehung der Freiheits-strafe aus dem Urteil vom 26. November 2003 ([X.]) zu prüfen sein wird. Maatz Ku[X.]kein Athing

Ernemann

Sost-S[X.]heible