Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.04.2003, Az. 4 StR 96/03

[X.] StR 96/03vom1. April 2003in der Strafsachegegenwegen sexuellen Mißbrauchs einer widerstandsunfähigen [X.] 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 1. April 2003 gemäß § 349 Abs. 4StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] vom 3. Dezember 2002 mit [X.] aufgehoben.2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an [X.] des [X.].Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs [X.] in drei Fällen unter Einbeziehung einer Frei-heitsstrafe von neun Monaten aus einer früheren Verurteilung zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. [X.] sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzungsachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat Erfolg.1. Das Urteil hält insgesamt der sachlich-rechtlichen Nachprüfung [X.], weil das [X.] nicht hinreichend mit Tatsachen belegt hat, daßder Angeklagte den äußeren Tatbestand des § 179 StGB verwirklicht [X.] 3 -a) Nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen überredete derseinerzeit 30jährige, heterosexuell geprägte Angeklagte den ihm seit langembekannten seinerzeit 20jährigen [X.] am Nachmittag des 28. Oktober 2000,mit ihm zusammen die Wohnung eines Bekannten aufzusuchen. Er wußte, daß[X.] seit seiner Geburt geistig behindert ist und unter Betreuung steht. In [X.] des Bekannten wurde Alkohol getrunken. Auch badeten dort der An-geklagte und [X.] zusammen in der Badewanne, ohne daß es jedoch zu se-xuellen Handlungen kam. Später am Abend begab man sich in die [X.] Angeklagten. Als dort beide allein waren, zog sich [X.] bis auf die [X.] aus und legte sich auf das Gästebett. Dort manipulierte er an seinemGeschlechtsteil. In dieser Situation entschloß sich der Angeklagte, "die geistigeBehinderung und die alkoholische Beeinflussung des [X.] für sexuelleHandlungen auszunutzen" ([X.]). Er griff zunächst an das [X.] Geschädigten und rieb daran bis zum Samenerguß. Anschließend zog ersich aus und führte bei [X.] den ungeschützten Analverkehr aus. Der Ge-schädigte übernachtete bei dem Angeklagten, der am frühen Morgen des [X.] bei ihm [X.] den ungeschützten Analverkehrausübte. Zu keinem Zeitpunkt wehrte sich [X.] gegen die sexuellen Über-griffe des [X.]) Das [X.] ist der Auffassung, der Geschädigte sei "aufgrundseiner geistigen Behinderung nicht in der Lage (gewesen), selbstbestimmt zuentscheiden, mit wem er verkehren wollte und welche sexuellen Handlungen eran sich vornehmen lassen wollte" ([X.]). Es hat ihn deshalb als widerstands-unfähig im Sinne von § 179 StGB angesehen. Die dem zugrundeliegende Be-weiswürdigung begegnet jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken.- 4 -Das [X.] hat die Annahme der [X.] des [X.] allein auf ein im November 1998 im Betreuungsverfahren erstatte-tes fachpsychiatrisches Gutachten und auf den vom Geschädigten in [X.] gewonnenen persönlichen Eindruck gestützt. Diese Grund-lagen genügen nicht, eine [X.] des Geschädigten im Sinnedes § 179 StGB zu belegen. Es bleibt schon offen, ob aus dem zwei Jahre vorder Tat im Betreuungsverfahren erstatteten Gutachten und aus dem zwei [X.] der Tat in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindruck oh-ne weiteres auf den Zustand des [X.] im Tatzeitpunkt geschlossen [X.]. Entscheidend kommt aber hinzu, daß der in dem schriftlichen Gutachtenaus dem Betreuungsverfahren niedergelegte Befund schon für sich [X.] belegt, daß [X.] aufgrund seiner diagnostizierten geistigen Behinderungpsychisch widerstandsunfähig (vgl. dazu BGHSt 32, 183, 185; 36, 145, 147; 45,253, 260 f.) gegenüber den sexuellen Übergriffen des Angeklagten war. [X.] im Sinne des § 179 StGB ist, wer aus den in Absatz 1 der Vor-schrift genannten Gründen keinen zur Abwehr ausreichenden Widerstandswil-len bilden, äußern oder durchsetzen kann (BGHSt 36 aaO). Hierzu äußert [X.] im Urteil wiedergegebene schriftliche Gutachten nicht, das sich auch mitdem Sexualverhalten des [X.] nicht befaßt. Zudem fehlt eine Auseinander-setzung mit der Frage, welchen Einfluß die im Gutachten erwähnte medika-mentöse Einstellung des Geschädigten auf seine Fähigkeit, ihm [X.] abzuwehren, hat bzw. zur Tatzeit gehabt haben kann. Daß der —[X.] vom Geschädigten in der Hauptverhandlung eine Aussageüber dessen Widerstandsfähigkeit in sexuellen Angelegenheiten schwerlichzuläßt, liegt auf der [X.] -Soweit sich das [X.] im übrigen auf die eigene Sachkunde —fest-zustellen, ob eine Person geistig gesund ist,fi ([X.]), berufen hat, ist [X.] nicht ausreichend dargetan. Es erscheint bereits fraglich, ob die eigeneSachkunde des Gerichts überhaupt ausreichen kann, die Frage einer auf ei-nem psychischen Defekt beruhenden [X.] im Sinne des §179 StGB sicher zu beantworten. Jedenfalls genügt allein die Feststellung ei-ner § 20 StGB unterfallenden geistigen oder seelischen Krankheit oder Behin-derung nicht, um die Annahme der [X.] im Sinne des § 179StGB zu begründen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. Mai 2001 - 4 StR 58/01 -,insoweit in [X.], 679 nicht [X.]. und vom 13. November 2002 [X.] 4 StR438/02 [X.] [[X.]]; [X.]/[X.] 51. Aufl. § 179 Rdn. 9 und 11m.w.[X.]). Unter den hier gegebenen Umständen hätte sich das [X.]deshalb zur Klärung der Frage, ob der Geschädigte gerade aufgrund seinesgeistig-seelischen Zustands im Tatzeitpunkt zu einer Abwehr gegenüber densexuellen Übergriffen des Angeklagten nicht in der Lage und er deshalb wider-standsunfähig im Sinne des § 179 StGB war, der Hilfe eines Sachverständigenbedienen müssen.2. Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Urteils insge-samt. Sofern sich im weiteren Verfahren die Annahme der Widerstandsunfä-higkeit des Geschädigten im Sinne des § 179 StGB bestätigen sollte, wird [X.] mit der Prüfung des Tatbestandsmerkmals der mißbräuchli-chen Ausnutzung Gelegenheit sein, die Beweisgrundlagen für das Sexualver-halten des Geschädigten näher darzulegen. Dem angefochtenen Urteil [X.] nicht entnommen werden, worauf die Feststellung beruht, [X.] sei"heterosexuell und nicht auf Männer als Sexualpartner fixiert" ([X.]). [X.] die Bedeutung des Hinweises unklar, [X.] sei "am 25.09.2002 auf [X.] 6 -positiv getestet" worden ([X.]). Sollte der neue Tatrichter eine Widerstands-unfähigkeit des Geschädigten nicht sicher feststellen können, wird mit Blick [X.] geständige Einlassung des Angeklagten auch eine Strafbarkeit wegen(untauglichen) Versuchs (§ 179 Abs. 3 und Abs. 4 i.V.m. § 23 Abs. 1 Halbs. 1StGB) zu prüfen sein. Wegen der Konkurrenz der vom [X.] als selb-ständige Straftaten gewerteten Fälle II. 1 und 2 der Urteilsgründe verweist [X.] auf die zutreffenden Ausführungen des [X.] in [X.] vom 11. März 2003.Der Senat verweist die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO an [X.] des [X.]s zurück, nachdem Gegenstand [X.] nicht mehr eine die Zuständigkeit der [X.] ist.Tepperwien Maatz Kuckein Athing Ernemann