Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.07.2011, Az. V ZR 171/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
V [X.]

Verkündet am:

15. Juli 2011

Langendörfer-Kunz

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.] § 437 Nr. 2, 3, § 444
Auch wenn ein arglistig verschwiegener Sachmangel für den Willensentschluss des Käufers nicht ursächlich war, ist dem Verkäufer die Berufung auf den vereinbarten Haftungsausschluss gemäß § 444 [X.] verwehrt.
[X.], Urteil vom 15. Juli 2011 -
V [X.] -
OLG Hamm

[X.]

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Der
V. Zivilsenat des [X.] hat am 15. Juli 2011 durch den [X.] Richter Prof.
Dr.
[X.], die Richterin Dr.
Stresemann, [X.]
[X.] und die Richterinnen Dr.
[X.] und Weinland

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 22. Zivilsenats des [X.] vom 8. Juli 2010 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Mit notariellem Vertrag vom 23. November 2007 erwarben die Kläger von dem [X.]n eine Eigentumswohnung unter Ausschluss der Haftung für Sachmängel. Die Wohnung befindet sich in einem ehemaligen [X.], das zuvor nicht zu Wohnzwecken genutzt wurde und noch unrenoviert ist. Eine durch den [X.]n selbst übernommene Baulast sichert öffentlich-rechtliche Veränderungsbeschränkungen hinsichtlich des [X.]s
des Ge-bäudes, dem eine das Bild der Kulturlandschaft prägende Bedeutung zukommt (§
35 Abs. 4 Nr. 4 BauGB). Auch der Vertreter des [X.]n bei den [X.]-verhandlungen, ein Immobilienkaufmann, hatte hiervon Kenntnis. Im Gegensatz zu vier anderen Baulasten wird diese Baulast in dem Kaufvertrag nicht erwähnt.
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Die Kläger sehen sich arglistig getäuscht und verlangen Rückabwicklung des [X.]. Ihre auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rück-übereignung der Eigentumswohnung, Erstattung von Nebenkosten und vorge-richtlichen Anwaltskosten sowie Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Klage ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der [X.] beantragt, verfolgen die Kläger ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht unterstellt, dass die Kläger über die durch die Baulast gesicherte Baubeschränkung nicht aufgeklärt worden sind. Dennoch verneint es eine Haftung des [X.]n, weil der vereinbarte Haftungsaus-schluss eingreife. Weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht liege ein arg-listiges Verhalten vor. Es fehle an einer Aufklärungspflicht, weil der Mangel für den Kaufentschluss der Kläger nicht wesentlich gewesen sei. Aufgrund der persönlichen
Anhörung der Kläger stehe fest, dass diese den Vertrag auch dann geschlossen hätten, wenn sie von der Baulast gewusst hätten. Sie hätten nämlich keine baulichen Veränderungen in Erwägung gezogen, die durch die Baulast eingeschränkt würden, und wollten sich aus anderen Gründen von dem Vertrag lossagen. Selbst wenn eine bestimmte aufgrund der Baulast aus[X.]e Fassadengestaltung bei [X.]schluss in Rede gestanden haben sollte, könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese maßgeblich für den Kaufentschluss gewesen sei. Erst recht fehle es dann in subjektiver Hinsicht an der Arglist, weil weder der [X.] noch sein Vertreter gewusst haben könn-2
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ten, dass die Kläger ihren Kaufentschluss von einer bestimmten Fassadenge-staltung hätten abhängig machen wollen.
II.
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Verneinung des geltend gemachten Rückabwicklungsanspruchs (§ 437 Nr. 2
i.V.m.
§§ 323, 346 [X.]) und des Schadensersatzanspruchs (§ 437 Nr. 3
i.V.m.
§§ 280, 281 [X.]) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Für das Revisionsverfahren ist zu unterstellen, dass der [X.] die Kläger über die durch die Baulast gesicherte Baubeschränkung nicht aufgeklärt hat und diese nicht als Beschaffenheit der Eigentumswohnung im Sinne von §
434 Abs. 1 Satz 1 [X.] vereinbart worden ist. Inhalt der Baulast ist die Ver-pflichtung des jeweiligen Eigentümers, das Gebäude entsprechend dem ge-stellten Bauantrag umzubauen, künftig seinen [X.] in der dann beste-henden Form zu unterhalten und alle weiteren Baumaßnahmen in Abstimmung mit der Baubehörde so zu planen, dass der [X.] für die Kulturlandschaft nicht beeinträchtigt wird. Eine solche Baubeschränkung stellt -
wie das [X.] im Ausgangspunkt zutreffend annimmt -
einen Sachmangel im Sinne von §
434 Abs. 1 Satz 2 [X.] dar (vgl. Senat, Urteil vom 10. März 1978
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V
ZR 69/76,
ZMR 1978, 307; Masloh, NJW 1995, 1993, 1996 mwN).
2. Infolgedessen hat der [X.] seine Pflicht zur Lieferung einer man-gelfreien Sache gemäß §
433 Abs. 1 Satz 2 [X.] verletzt. Entscheidend ist, ob ihm die Berufung auf den vertraglich vereinbarten Haftungsausschluss gemäß §
444 [X.] verwehrt ist, weil er bzw. sein Vertreter (§ 166 Abs. 1 [X.]) den Mangel arglistig verschwiegen hat.
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a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] besteht auch bei [X.]verhandlungen, in denen die Parteien entgegengesetzte [X.] verfolgen, für jeden [X.]partner die Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den [X.]zweck des anderen vereiteln können und daher für den Entschluss eines verständigen Käufers von wesent-licher Bedeutung sind, sofern eine Mitteilung nach der Verkehrsauffassung er-wartet werden kann. Für den Kauf eines Hausgrundstücks hat der Senat eine Pflicht zur [X.] verborgener wesentlicher Mängel angenommen (vgl. nur Senat, Urteil vom 8. Dezember 1989 -
V [X.], [X.]Z 109, 327, 330; Urteil vom 23. März 1990 -
V [X.], NJW-RR 1990, 847, 848 jeweils mwN).
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt ein solcher [X.] Mangel
auch dann vor, wenn der Käufer -
wie hier -
den Vertrag in Kenntnis des Mangels ebenfalls geschlossen hätte und dieser damit nicht ur-sächlich für seinen Kaufentschluss geworden ist. Ob ein Mangel so wesentlich ist, dass er ungefragt offenbart werden muss, kann, wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht aus der Sicht des jeweiligen Käufers bestimmt werden. Klärt der Verkäufer über einen objektiv
wesentlichen Sachmangel nicht auf, kann er nämlich nicht wissen, ob dieser für die Kaufentscheidung seines Ver-tragspartners bedeutsam ist oder nicht. Maßgeblich ist allein, ob ein verständi-ger Verkäufer damit rechnen muss, dass der verschwiegene Mangel Einfluss auf die Entscheidung des Käufers hat. Dann ist der Mangel unabhängig von seinem tatsächlichen Einfluss auf den Kaufentschluss wesentlich und der [X.] zur [X.] verpflichtet. So liegt es hier. Nach der Verkehrsan-schauung kann kein Zweifel daran bestehen, dass die durch die Baulast gesi-cherte Baubeschränkung angesichts des unrenovierten, nach [X.] noch umzubauenden und zudem in Wohnungseigentum aufgeteilten Haus einen wesentlichen Mangel darstellt. Dabei ist ohne Bedeutung, ob die Kläger
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wie sie erst in zweiter Instanz vorgetragen haben -
im Laufe der [X.]ver-handlungen konkret eine durch die Baulast ausgeschlossene Außengestaltung des Gebäudes thematisiert haben. Dann hätte erst recht eine Aufklärung erfol-gen müssen, weil Fragen unabhängig von der Erheblichkeit des Mangels stets vollständig und wahrheitsgemäß zu beantworten sind (vgl. nur Senat, Urteil vom 27. März 2009 -
V [X.], [X.]Z 180, 205 Rn. 25 mwN). Ebenso rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, wegen der dem [X.] unbekannten fehlenden Kausalität fehle es an den subjektiven Voraus-setzungen der Arglist.
3. Das Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§
561
ZPO).
a) Die seitens des Berufungsgerichts festgestellte fehlende Ursächlich-keit des Mangels für den Kaufentschluss schließt die geltend gemachten [X.] nicht aus. Ob sich ein Verkäufer auf den vereinbarten Haftungsaus-schluss berufen kann, wenn ein arglistig verschwiegener Mangel ohne Einfluss auf den Willensentschluss seines [X.]partners war, ist für § 444 [X.] in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung höchstrichterlich allerdings noch nicht entschieden worden.
aa) Während das [X.] Kausalitätsfragen im Gewährleistungs-recht allgemein für unerheblich hielt ([X.] 1933 Nr. 193; zu § 477 [X.] aF RGZ 55, 210, 215 f.; zu § 463 [X.] aF [X.], 394, 395; ebenso [X.]/[X.], Schuldrecht, 15. Aufl.,
S. 436; [X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., § 463 [X.]. 2 a.E.), hat der Senat für §
463 Satz 2 [X.] in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung angenommen, dass die von dem [X.] zu beweisende fehlende Kausalität den Anspruch ausschließt. So diffe-renziert das Urteil des Senats vom 30. April 2003, auf das sich das Berufungs-9
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gericht gestützt hat,
zwischen der arglistigen Täuschung, für die es die Beweis-last bei dem Käufer sieht, und der von dem Verkäufer zu beweisenden fehlen-den Ursächlichkeit der Täuschung für den Willensentschluss ([X.]/02, NJW 2003, 2380, 2381; ebenso
Senat, Urteil vom 7. Juli 1989 -
V ZR 21/88, NJW 1990, 42, 43; Urteil vom 19. September 1980 -
V [X.], NJW 1981, 45, 46; [X.], Urteil vom 29. Juni 1977 -
VIII ZR 43/76, NJW 1977, 1914, 1915; KG, NJW-RR 1989, 972, 973). In der Literatur war die Frage umstritten. Teils wurde vertreten, dass die fehlende Kausalität einen Schadensersatzanspruch gemäß § 463 S. 2 [X.] a.F. ausschließe ([X.]/Grunewald, [X.], 10. Aufl., §
463 Rn. 6; [X.]/[X.], [X.], 60. Aufl., § 463 Rn. 29), teils wurde sie für irrelevant gehalten (Soergel/[X.], [X.], 12. Aufl., § 463 Rn. 25; §
476 Rn.
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f.; [X.]/[X.], [X.] [1995] § 476 Rn. 24).
bb) Für § 444 [X.] in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung wird -
soweit zu dieser Frage überhaupt Stellung bezogen wird -
überwiegend angenommen, dass die Arglist nicht ursächlich für den [X.]schluss gewe-sen sein muss ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl.,
Rn. 748; allgemein zum Recht der Sachmängelhaftung [X.]/[X.]/Faust, [X.], 2.
Aufl., §
438 Rn. 37; widersprüchlich [X.]/[X.], [X.] [2004], §
444 Rn. 42 einerseits, § 438 Rn. 95 andererseits; aA Münch-Komm-[X.]/Westermann, 5. Aufl, § 438 Rn. 35).
cc) Richtigerweise ist die Ursächlichkeit der Arglist für den Kaufent-schluss unerheblich. Anders als in §
123 Abs.
1 [X.] ("zur Abgabe einer Wil-dem Wortlaut des § 444 [X.] keine Erwähnung ("kann sich der Verkäufer nicht [X.] wäre im Recht der Sachmängelhaftung systemwidrig. Während die Anfechtbarkeit im Falle einer arglistigen Täuschung die rechtsgeschäftliche 12
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Entschließungsfreiheit schützt ([X.], Urteil vom 24. Oktober 1968 -
II ZR 214/66, [X.]Z 51, 141, 147), sind
Ansprüche aus Sachmängelhaftung an eine Verletzung der in § 433 Abs. 1 Satz 2 [X.] normierten Pflicht zur Lieferung [X.] mangelfreien Sache geknüpft. Sie setzen grundsätzlich nicht voraus, dass der Mangel die Kaufentscheidung beeinflusst hat. Während das arglistige [X.] des Verkäufers nach § 463 Satz 2 [X.] a.F. Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch war, ist die Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache seit der Reform des Schuldrechts Teil des Erfüllungsanspruchs, § 433 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Ein Schadensersatzanspruch ist gemäß §
437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 Satz 2, § 276 Abs. 1 Satz 1 [X.] auch bei einer fahrlässig verschulde-ten mangelhaften Lieferung gegeben. Das arglistige Verhalten des Verkäufers ist in diesem Zusammenhang nur noch im Rahmen von § 444 [X.] von Bedeu-tung. Diese Vorschrift soll den Käufer allein vor einer unredlichen Freizeich-nung des Verkäufers von der Sachmängelhaftung schützen. Eine solche unred-liche Freizeichnung ist gegeben, wenn der Verkäufer arglistig handelt. Weitere Voraussetzungen enthält § 444 [X.] nicht.
b) Der
Vorrang der Nacherfüllung, der sich für den Rücktritt aus § 437 Nr. 2, §
323 Abs. 1 [X.] und für den Schadens-
bzw. Aufwendungsersatz aus § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 284 [X.] ergibt,
steht den von den Klägern geltend gemachten Ansprüchen nicht entgegen. Ohnehin ist nicht ersichtlich, dass der [X.] die Baulast beseitigen könnte. Jedenfalls aber wäre bei [X.] arglistigen Täuschung die Nacherfüllung unzumutbar (Senat, Urteil vom 8.
Dezember 2006 -
V [X.], NJW 2007, 835 Rn. 10
ff.; [X.], Urteil vom 9. Januar 2008 -
VIII ZR 210/06, [X.], 1371 Rn. 19 f.).
4. Damit ist das Urteil aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen (§
563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Denn das Berufungsgericht hat -
von seinem 14
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Standpunkt aus folgerichtig -
offen gelassen, ob die Aufklärung erfolgt ist. Auch fehlen Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen der Arglist.
5. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
a) Die Darlegungs-
und Beweislast für die
unterbliebene Aufklärung tra-gen im Grundsatz die Kläger. Dabei begründet die im Gegensatz zu den weite-ren Baulasten fehlende Erwähnung der Baulast in dem Vertrag zwar keine [X.] Vermutung, weil es sich nicht um eine Vereinbarung, sondern um eine Information handelt. Sie kann aber indizielle Bedeutung für die Beweisführung haben (vgl. Senat, Urteil vom 20. Juni 1986 -
V [X.], juris Rn.
11 f.).
b) Zunächst trifft jedoch den [X.]n als Verkäufer hinsichtlich der be-haupteten Aufklärung durch seinen Vertreter eine sekundäre Darlegungslast, weil es sich um eine negative Tatsache handelt. Der Käufer kann sich in dieser Fallkonstellation darauf beschränken, zunächst die fehlende [X.] zu behaupten. Er muss lediglich die von dem Verkäufer in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Weise zu spezifizierende Aufklärung ausräumen. Kommt der Verkäufer der sekundären Darlegungslast nicht nach, ist sein Vorbringen nicht erheblich (näher Senat, Urteil vom 12. November 2010 -
V [X.], NJW 2011, 1280 Rn. 12 mwN, zum Abdruck in [X.]Z vorgesehen). Das Berufungs-gericht wird daher zu prüfen haben, ob der bisherige Vortrag des [X.]n zu der behaupteten mündlichen Aufklärung diesen Anforderungen entspricht. [X.] dürfte sich die Aufklärung nicht in allgemein gehaltenen Aussagen [X.] haben, sondern müsste Art, Inhalt und Tragweite der baurechtlichen Beschränkung in wesentlichen Zügen umfasst haben. Nicht ausreichend wäre wegen der Wirkung der Baulast in die Zukunft die bloße Vorstellung der bislang genehmigten Planung.
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c) In subjektiver Hinsicht setzt die Arglist neben der Kenntnis des Man-gels voraus, dass der Verkäufer bzw. sein Vertreter (§ 166 Abs. 1 [X.]) weiß oder für möglich hält, dass der Käufer den Fehler nicht kennt und er bei [X.] nicht oder zumindest nicht mit dem vereinbarten Inhalt [X.] hätte. Sollte der [X.] aber in objektiver Hinsicht keine ausrei-chende Aufklärung darlegen, träfe ihn auch in subjektiver Hinsicht die [X.], aufgrund derer er bzw. sein Vertre-ter trotz unterbliebener eigener Aufklärung davon ausgegangen sein will, die Kläger hätten Kenntnis von dem Mangel gehabt (vgl. zum Ganzen Senat aaO. Rn. 14 f.).

[X.]
Stresemann
[X.]

[X.]
Weinland
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.01.2010 -
8 O 342/09 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 08.07.2010 -
I-22 [X.] -

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