Bundesgerichtshof, Versäumnisurteil vom 08.04.2016, Az. V ZR 150/15

Mit notariellem Kaufvertrag vom 22. Juni 2009 erwarben die Kläger von den Beklagten, die zu dieser [X.] die Scheidung ihrer Ehe betrieben, unter Ausschluss der Sachmängelhaftung ein mit einem Wohnhaus bebautes Hanggrundstück. Die Vertragsverhandlungen einschließlich der Besichtigungen hatte die Beklagte zu 2 durchgeführt. Für den Beklagten zu 1, der sich zu dieser [X.] in stationärer psychiatrischer Behandlung befand, handelte bei Abschluss des notariellen Kaufvertrags ein vollmachtloser Vertreter. Am 17. Juli 2009 genehmigte der Beklagte zu 1 den Vertragsschluss.

Die an der seitlichen Grundstücksgrenze befindliche [X.], die der Sicherung des Erdreichs dient, war von dem Beklagten zu 1 in Eigenleistung errichtet worden. Sie weist nicht die erforderliche Standsicherheit auf und muss saniert werden. Grund hierfür ist, dass der Beklagte zu 1 statt der in der statischen Berechnung vorgesehenen L-Steine mit einer Höhe von 4,80 Meter solche mit einer Höhe von nur 1,80 m bis 2 m verwendete.

Die Kläger haben von beiden Beklagten Schadensersatz unter anderem wegen der schadhaften Mauer in Höhe von insgesamt 49.546 € nebst Zinsen verlangt. Das [X.] hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 19.992 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung beider Parteien hat das [X.] den Beklagten zu 1 zur Zahlung von weiteren 4.643,25 € verurteilt. Die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage hat es insgesamt abgewiesen. Mit der von dem [X.] nur hinsichtlich der Beklagten zu 2 zugelassenen Revision wollen die Kläger erreichen, dass auch die Beklagte zu 2 in der Hauptsache zur Zahlung von insgesamt 24.635,25 € verurteilt wird.

Das Berufungsgericht bejaht die Haftung des Beklagten zu 1. Die fehlende Standsicherheit der Winkelstützmauer stelle einen Sachmangel des Grundstücks im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] dar, der für die Kläger nicht erkennbar gewesen sei. Dem Beklagten zu 1 sei bekannt gewesen, dass die von ihm selbst vorgenommene Ausführung nicht den statischen Vorgaben entsprach. Er habe den Sachmangel nicht offenbart und daher arglistig im Sinne von § 444 Alt. 1 [X.] verschwiegen. Jedenfalls im Zeitpunkt der Genehmigung des Vertragsschlusses sei er psychisch in der Lage gewesen, seiner Aufklärungspflicht nachzukommen. Hierzu sei er trotz der bereits eingetretenen Bindung der Kläger an deren Angebot gemäß § 242 [X.] verpflichtet gewesen.

Dagegen habe die Beklagte zu 2 nicht arglistig gehandelt, da nicht feststellbar sei, dass sie von der mangelnden Standsicherheit gewusst habe. Anders als der Beklagte zu 1 könne sie sich auf den vereinbarten Haftungsausschluss berufen. Zwar sei ein Gewährleistungsausschluss nach § 476 [X.] in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung nichtig gewesen, wenn einer von mehreren [X.] arglistig gehandelt habe. Dies lasse sich wegen der geänderten Konzeption des Gewährleistungsrechts aber nicht auf die nunmehr einschlägige Vorschrift des § 444 Alt. 1 [X.] übertragen. Nach dieser Bestimmung werde die Berufung auf den Ausschluss der Sachmängelhaftung nur demjenigen Verkäufer verwehrt, der selbst arglistig gehandelt habe, sich die Arglist eines [X.] gemäß § 166 [X.] zurechnen lassen müsse oder die Haftung für Arglist rechtsgeschäftlich übernommen habe. Für die Arglist des Beklagten zu 1 hafte die Beklagte zu 2 nicht. Weder habe sie eine solche Haftung rechtsgeschäftlich übernommen noch habe der Beklagte zu 1 Erklärungen abgegeben, die ihr gemäß § 166 [X.] zugerechnet werden könnten.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Über die Revision der Kläger ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Inhaltlich beruht das Urteil jedoch nicht auf der Säumnis der Beklagten zu 2, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. [X.], Urteil vom 4. April 1962 - [X.], [X.], 79, 82).

1. Im Ausgangspunkt ist die Beklagte zu 2 den Klägern gemäß § 437 Nr. 3 i.V.m. § 280 Abs. 1 und 3, § 281 [X.] zum Schadensersatz verpflichtet, da die nicht standsichere Mauer einen Sachmangel darstellt. Das auf die Lieferung der mangelhaften Sache bezogene Verschulden wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 [X.] vermutet. Diese Vermutung ist nicht entkräftet. Die Beklagte zu 2 hatte nach ihrem eigenen Vortrag Hinweise auf einen solchen Mangel und handelte daher jedenfalls fahrlässig, indem sie das Anwesen ohne weitere Nachforschungen übergab (vgl. MüKo[X.]/[X.], 7. Aufl., § 280 Rn. 63).

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich die Beklagte zu 2 nicht auf den vertraglich vereinbarten Ausschluss der Sachmängelhaftung berufen. Allerdings ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Beklagte zu 2 nicht als arglistig im Sinne von § 444 Alt. 1 [X.] ansieht. Die hierauf bezogene Verfahrensrüge der Kläger hat der [X.] geprüft und nicht als durchgreifend erachtet. Von einer näheren Begründung wird abgesehen (§ 564 Satz 1 ZPO). [X.] verschwiegen hat den Sachmangel dagegen der Beklagte zu 1; insoweit macht sich der [X.] die zutreffende Begründung des Berufungsgerichts zu Eigen. Infolgedessen kommt es entscheidend darauf an, ob sich ein Verkäufer gemäß § 444 Alt. 1 [X.] auf einen Haftungsausschluss berufen kann, wenn sein Mitverkäufer - wie hier - einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Diese Frage ist umstritten.

a) Nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung des Bürgerlichen Gesetzbuches war geklärt, welche Rechte dem Käufer zustanden, wenn einer von mehreren [X.] einen Sachmangel arglistig verschwiegen hatte.

aa) Gemäß § 476 [X.] aF war eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung des Verkäufers zur Gewährleistung wegen Mängel der Sache erlassen oder beschränkt wurde, nichtig, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwieg. Handelte einer von mehreren [X.] arglistig, war der Gewährleistungsausschluss insgesamt nichtig (vgl. [X.], Urteil vom 16. Januar 1976 - [X.], [X.], 323 f.; Urteil vom 10. Juli 1987 - [X.], NJW-RR 1987, 1415, 1416; RG Recht 1908 Nr. 2465; 1915 Nr. 1058; [X.], [X.], 4. Aufl., § 476 a.E.; RGRK/Mezger, [X.], 12. Aufl., § 476 Rn. 5). Die Nichtigkeit des [X.] im Verhältnis zu dem arglistigen Verkäufer erstreckte sich nämlich gemäß § 139 [X.] im Zweifel auf die anderen Verkäufer (RG Recht 1908 Nr. 2465 unter Bezug auf [X.], 184, 186 f.; RG Recht 1915 Nr. 1058). Abgesehen davon fand § 139 [X.] keine Anwendung, so dass der Vertrag trotz der Nichtigkeit des [X.] im Übrigen wirksam war (vgl. nur [X.]/[X.], [X.], 60. Aufl., § 476 Rn. 9). Deshalb konnte der Käufer unter den weiteren Voraussetzungen der §§ 459, 460 [X.] aF von sämtlichen [X.] gemäß § 462 [X.] aF Wandelung oder Minderung verlangen.

bb) Anders lag es bei dem Anspruch auf Schadensersatz. Dieser stand dem Käufer - abgesehen von dem Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft (§ 463 Satz 1 [X.] aF) - nur zu, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hatte (§ 463 Satz 2 [X.] aF). Da die Arglist insoweit anspruchsbegründendes Tatbestandsmerkmal war, musste der selbst nicht arglistig handelnde Verkäufer nur dann Schadensersatz leisten, wenn er für die Arglist des [X.] haftete. Dies kam in Betracht, wenn sich aus besonderen Umständen ergab, dass er die Haftung für die Arglist des [X.] rechtsgeschäftlich übernommen hatte, oder wenn die Voraussetzungen der Stellvertretung vorlagen (vgl. [X.], Urteil vom 16. Januar 1976 - [X.], [X.], 323 f.).

b) Nunmehr bestimmt § 444 Alt. 1 [X.], dass sich der Verkäufer auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, nicht berufen kann, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen hat. Es besteht keine Einigkeit darüber, wie die Vorschrift im Hinblick auf eine Verkäufermehrheit zu verstehen ist.

aa) Das Berufungsgericht folgt einer in der Rechtsliteratur verbreiteten Ansicht, wonach dem nicht arglistig handelnden Verkäufer die Berufung auf den Haftungsausschluss nur dann verwehrt ist, wenn er sich das arglistige Handeln seines [X.] gemäß § 166 [X.] zurechnen lassen muss. Der Käufer werde ausreichend geschützt, weil er von dem arglistig Handelnden Schadensersatz verlangen könne (MüKo[X.]/[X.], 7. Aufl., § 444 Rn. 12; [X.]/B. Grunewald, [X.], 14. Aufl., § 444 Rn. 10; BeckOK [X.]/Faust [1. August 2014], § 444 Rn. 17; BeckOGK [X.]/[X.] [4. Januar 2016], § 444 Rn. 48). Eine andere Sichtweise sei, so meint das Berufungsgericht, mit dem die Gesamtschuld prägenden Grundsatz der Einzelwirkung von Tatsachen gemäß § 425 [X.] nicht zu vereinbaren. Der Sache nach wird hiermit die frühere Rechtsprechung zu § 463 Satz 2 [X.] aF fortgeführt.

bb) Die Gegenauffassung überträgt die Rechtsprechung zu § 476 [X.] aF auf das neue Recht, indem allen [X.] die Berufung auf den Haftungsausschluss verwehrt wird ([X.], Urteil vom 14. November 2013 - 5 U 6/11, juris Rn. 31 f.; [X.], [X.] 2015, 468; ohne nähere Begründung jurisPK/[X.] [13. März 2015], § 444 Rn. 31; HK-[X.]/[X.], 8. Aufl., § 444 Rn. 5; i.E. offen lassend [X.]/[X.], [X.] [2013], § 444 Rn. 48).

c) Der [X.] hält die zuletzt genannte Ansicht für richtig. Verschweigt einer von mehreren [X.] einen Mangel der [X.] arglistig, können sich sämtliche Verkäufer gemäß § 444 Alt. 1 [X.] nicht auf den vertraglich vereinbarten Ausschluss der Sachmängelhaftung berufen.

aa) Im Ausgangspunkt zutreffend erkennt das Berufungsgericht, dass sich die frühere Rechtslage wegen der geänderten Konzeption des Schuldrechts nicht unverändert fortschreiben lässt. [X.] man - wie es der [X.] für richtig hält - in dieser Fallkonstellation allen [X.] die Berufung auf den Haftungsausschluss, wird nämlich die Haftung des nicht arglistig Handelnden gegenüber dem früheren Recht erweitert. Während das arglistige Verhalten des Verkäufers nach § 463 Satz 2 [X.] aF Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch war, ist die Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache seit der Reform des Schuldrechts Teil des Erfüllungsanspruchs (§ 433 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Ein Schadensersatzanspruch ist gemäß § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 Satz 2, § 276 Abs. 1 Satz 1 [X.] auch bei einer fahrlässig verschuldeten mangelhaften Lieferung gegeben. Das arglistige Verhalten des Verkäufers ist in diesem Zusammenhang nur noch im Rahmen von § 444 [X.] von Bedeutung (vgl. [X.], Urteil vom 15. Juli 2011 - [X.], [X.], 272 Rn. 13). Die Haftung des Verkäufers ist durch die Einführung einer allgemeinen Schadensersatzpflicht gezielt verschärft worden (vgl. BT-Drucks. 14/6040 [X.]). Da es für die Begründung der Schadensersatzpflicht keiner Zurechnung von Arglist mehr bedarf, betrifft die Zulässigkeit der Berufung auf den Haftungsausschluss nicht den von dem Berufungsgericht herangezogenen Grundsatz der Einzelwirkung gemäß § 425 [X.]. Das für die Schadensersatzpflicht nunmehr erforderliche Verschulden im Sinne von § 276 [X.] muss - wie in § 425 [X.] vorgesehen - bei jedem einzelnen Verkäufer vorliegen, um dessen Haftung zu begründen.

bb) Maßgeblich für die Frage, ob sich der nicht arglistig handelnde Verkäufer auf den Haftungsausschluss berufen darf, ist daher allein die Auslegung von § 444 Alt. 1 [X.].

(1) Der Wortlaut dieser Norm ist insoweit nicht eindeutig, als die Arglist nicht mehr zur Nichtigkeit, sondern dazu führt, dass der Verkäufer sich auf den Haftungsausschluss nicht berufen kann. Dies lässt sich so verstehen, dass § 444 Alt. 1 [X.] bei einer Verkäufermehrheit jeweils ein individuelles Fehlverhalten voraussetzt, die Arglist also bei jedem einzelnen Verkäufer vorliegen muss. Da die Bestimmung aber nicht regelt, wie eine Mehrzahl von [X.] zu behandeln ist, lässt sich ihr Wortlaut auch so deuten, dass der „Verkäuferseite“ die Berufung auf den Haftungsausschluss verwehrt ist; dies entspricht der zuvor nach § 476 [X.] aF angeordneten, den Gewährleistungsausschluss in aller Regel insgesamt erfassenden Nichtigkeit.

(2) Für das zuletzt genannte Verständnis von § 444 Alt. 1 [X.] spricht entscheidend, dass die Rechte des Käufers andernfalls in erheblichem Maße beschränkt würden.

(a) Die in § 476 [X.] aF geregelte und regelmäßig zu Lasten aller Verkäufer wirkende Nichtigkeitsfolge wurde (nur) deshalb nicht in das neue Recht übernommen, weil klargestellt werden sollte, dass die Unwirksamkeit des [X.] keinesfalls zur Unwirksamkeit des gesamten Kaufvertrags führe (BT-Drucks. 14/6040 [X.]). Dies entsprach - wie oben ausgeführt - bereits vor der Reform einhelliger Ansicht. Abgesehen von der insoweit gewünschten Klarstellung hat der Gesetzgeber die in § 476 [X.] aF enthaltene Regelung bezüglich der Arglist unverändert in § 444 [X.] übernommen; weitere Rechtsänderungen hat er hierbei nicht erwogen.

(b) Zu einer für den Käufer äußerst nachteiligen Rechtsänderung führte aber die von dem Berufungsgericht für richtig gehaltene Auslegung des § 444 Alt. 1 [X.]. Nach altem Recht bestand - wie bereits gezeigt - das Recht zur Wandelung oder Minderung gegenüber allen [X.], wenn der Gewährleistungsausschluss aufgrund der Arglist eines Verkäufers insgesamt nichtig war. Hiervon wiche das neue Recht ab, wenn der Käufer nunmehr im Grundsatz den [X.] gegenüber allen [X.] führen müsste, um einen Rücktritt oder die Minderung (die gemäß § 441 Abs. 2 [X.] nur gegenüber allen [X.] erklärt werden kann) vornehmen zu können. Insbesondere bei einer Vielzahl von [X.] könnte ihn dies vor erhebliche Probleme stellen. Bei Arglist nur eines Verkäufers beschränkten sich die Käuferrechte im Grundsatz auf Schadensersatzansprüche gegen diesen.

(c) Dafür, dass der [X.] die Rechtsposition des Käufers solchermaßen verschlechtern wollte, indem er die Nichtigkeitsfolge nicht in das neue Recht übernahm, fehlt jeglicher Anhaltspunkt. Im Gegenteil stünde dies im Widerspruch zu den allgemeinen Zielen der Schuldrechtsreform, die gerade die Verbesserung der Mängelansprüche des Käufers durch die Verschärfung der Verkäuferpflichten herbeiführen sollte (vgl. BT-Drucks. 14/6040 [X.]). Über eine (ggf. analoge) Anwendung von § 166 [X.] lässt sich eine angemessene, die Interessen beider Vertragsparteien wahrende Lösung nicht erzielen. Die darauf gestützte Zurechnung der Arglist eines [X.] scheiterte nämlich dann, wenn - wie hier - die Verkaufsverhandlungen durch den nicht arglistigen Verkäufer geführt werden, während der arglistige Mitverkäufer lediglich eine Offenbarungspflicht verletzt, ohne ausdrückliche Erklärungen abzugeben. Infolgedessen haftete der selbst nicht arglistige Verkäufer, wenn er sich im Hintergrund hält und durch den arglistigen Mitverkäufer vertreten lässt, aber nicht, wenn er selbst die Verhandlungen führt; eine solche Differenzierung kann nicht überzeugen.

(3) Im Ergebnis muss eine Verkäufermehrheit im Innenverhältnis dafür Sorge tragen, dass die im Verhältnis zu dem Käufer bestehenden Offenbarungspflichten erfüllt werden, um insgesamt von dem Ausschluss der Sachmangelhaftung profitieren zu können. Andernfalls erweist sich die Freizeichnung aus Sicht des Käufers als unredlich; hiervor soll § 444 [X.] den Käufer schützen (vgl. [X.], Urteil vom 15. Juli 2011 - [X.], [X.], 272 Rn. 13).

3. Danach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit es mit der Revision angegriffen worden ist. Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden, da diese zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Kläger können die im Revisionsverfahren beanspruchte Zahlung von [X.] verlangen. In dieser Höhe hat das Berufungsgericht den Beklagten zu 1 verurteilt. Dabei hat es die sachverständig ermittelten Kosten für die Sanierung der Stützwand in Höhe von 16.800 € netto zugrunde gelegt, deren Erforderlichkeit beide Beklagten in zweiter Instanz nicht mehr angegriffen haben. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht die weiter geltend gemachten, den Klägern bereits entstandenen Kosten in Höhe von 7.835,25 € (bezahlte Fremdleistung brutto 4.101,44 €, erfolgte Eigenleistung netto 3.733,81 €) für ersatzfähig gehalten. Auf die insoweit zutreffende nähere Begründung wird Bezug genommen. Nachdem die Kläger die von dem Berufungsgericht vorgenommenen Kürzungen im Revisionsverfahren hingenommen haben, bedarf es weiterer Feststellungen nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 100 Abs. 1 und 4 ZPO; die Verteilung der Kosten zweiter Instanz trägt dem Umstand Rechnung, dass die Kläger ihre Forderung im Berufungsverfahren nur noch in Höhe von insgesamt 32.401,08 € verfolgt haben.