Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.04.2016, Az. V ZR 150/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:080416UVZR150.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL
V ZR
150/15
Verkündet am:

8. April 2016

Langendörfer-Kunz

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 444 Alt. 1
Verschweigt einer von mehreren [X.] einen Mangel der [X.] arglistig, können sich sämtliche Verkäufer gemäß § 444 Alt. 1 [X.] nicht auf den vertraglich vereinbarten Ausschluss der Sachmängelhaftung berufen.
[X.], Versäumnisurteil vom 8. April 2016 -
V [X.] -
OLG S[X.]rbrücken

LG S[X.]rbrücken

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. April 2016
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann, die Richterinnen Dr.
Brückner und Weinland, den Richter Dr.
Kazele und die Richterin Haberkamp

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 2. Zivilsenats
des [X.] vom 17.
Juni
2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die gegen die [X.] zu
2 gerichtete Klage abgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil der 12. Zivilkammer des [X.] vom 5. September 2012 auf die Berufung der Kläger geändert. Die Beklagte zu 2 wird unter Zu-rückweisung ihrer Berufung verurteilt, an die Kläger über den zahlen, wobei die Beklagten auch insoweit als Gesamtschuldner anzusehen sind.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen zu jeweils 1/4 die Kläger und zu 1/2 die Beklagten als Gesamtschuldner. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen zu jeweils 1/8 die Kläger und zu 3/4 die Beklagten als Gesamtschuldner. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte zu 2.

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Von Rechts wegen

Tatbestand:

Mit notariellem Kaufvertrag vom 22. Juni 2009 erwarben die Kläger von den Beklagten, die zu dieser [X.] die Scheidung ihrer Ehe betrieben, unter [X.] der Sachmängelhaftung ein mit einem Wohnhaus bebautes Hang-grundstück. Die Vertragsverhandlungen einschließlich der Besichtigungen hatte die Beklagte zu 2 durchgeführt. Für den Beklagten zu 1, der sich zu dieser [X.] in stationärer psychiatrischer Behandlung befand, handelte bei Abschluss des notariellen Kaufvertrags ein vollmachtloser Vertreter. Am 17. Juli 2009 geneh-migte der Beklagte zu 1 den Vertragsschluss.

Die an der seitlichen Grundstücksgrenze befindliche [X.], die der Sicherung des Erdreichs dient, war von dem Beklagten zu 1 in [X.] errichtet worden. Sie weist nicht die erforderliche Standsicherheit auf und muss saniert werden. Grund hierfür ist, dass der Beklagte zu 1 statt der in der statischen Berechnung vorgesehenen L-Steine mit einer Höhe von 4,80 Meter solche mit einer Höhe von nur 1,80 m bis 2 m verwendete.

Die Kläger haben von beiden Beklagten Schadensersatz unter anderem wegen der schadhaften Mauer in Höhe von insgesamt verlangt. Das [X.] hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung die Berufung beider Parteien hat das [X.] den Beklagten zu 1 zur Zahlung von weiteren 4.643,25

h-tete Klage hat es insgesamt abgewiesen. Mit der von dem [X.] 1
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nur hinsichtlich der Beklagten zu 2 zugelassenen Revision wollen die Kläger erreichen, dass auch die Beklagte zu 2 in der Hauptsache zur Zahlung von ins-

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht bejaht die Haftung des Beklagten zu 1. Die fehlen-de Standsicherheit der [X.] stelle einen Sachmangel des Grund-stücks im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] dar, der für die Kläger nicht erkennbar gewesen sei. Dem Beklagten zu 1 sei bekannt gewesen, dass die von ihm selbst vorgenommene Ausführung nicht den statischen Vorgaben [X.]. Er habe den Sachmangel nicht offenbart und daher arglistig im Sinne von § 444 Alt. 1 [X.] verschwiegen. Jedenfalls im [X.]punkt der Genehmigung des Vertragsschlusses sei er psychisch in der Lage gewesen, seiner [X.] nachzukommen. Hierzu sei er trotz der bereits eingetretenen [X.] der Kläger an deren Angebot gemäß § 242 [X.] verpflichtet gewesen.

Dagegen habe die Beklagte zu 2 nicht arglistig gehandelt, da nicht fest-stellbar sei, dass sie von der mangelnden Standsicherheit gewusst habe. [X.] als der Beklagte zu 1 könne sie sich
auf den vereinbarten Haftungsaus-schluss berufen. Zwar sei ein Gewährleistungsausschluss nach § 476 [X.] in der bis zum 31.
Dezember 2001 geltenden Fassung nichtig gewesen, wenn einer von mehreren [X.] arglistig gehandelt habe. Dies lasse sich
wegen der geänderten Konzeption des Gewährleistungsrechts aber nicht auf die [X.] einschlägige Vorschrift des §
444 Alt. 1 [X.] übertragen. Nach dieser Be-4
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stimmung werde die Berufung auf den Ausschluss der Sachmängelhaftung nur demjenigen Verkäufer verwehrt, der selbst arglistig gehandelt habe, sich die Arglist eines [X.] gemäß §
166 [X.] zurechnen lassen müsse oder die Haftung für Arglist rechtsgeschäftlich übernommen habe. Für die Arglist des Beklagten zu 1 hafte die Beklagte zu 2 nicht. Weder habe sie eine solche Haf-tung rechtsgeschäftlich übernommen noch habe der Beklagte zu 1 Erklärungen abgegeben, die ihr gemäß § 166 [X.] zugerechnet werden könnten.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Über die Revision der Kläger ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Inhaltlich beruht das Urteil jedoch nicht auf der Säumnis der Beklagten zu 2, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. [X.], Urteil vom 4. April 1962 -
V [X.], [X.]Z 37, 79, 82).

1. Im Ausgangspunkt ist die Beklagte zu 2 den Klägern gemäß § 437 Nr.
3 i.V.m.
§
280 Abs. 1 und 3, §
281 [X.] zum Schadensersatz verpflichtet, da die nicht standsichere Mauer einen Sachmangel darstellt.
Das auf die Liefe-rung der mangelhaften Sache
bezogene
Verschulden wird gemäß §
280 Abs. 1 Satz
2 [X.] vermutet. Diese Vermutung ist nicht entkräftet. Die Beklagte zu 2 hatte nach ihrem eigenen Vortrag Hinweise auf einen solchen Mangel und han-delte daher jedenfalls fahrlässig, indem sie das Anwesen ohne weitere Nach-forschungen übergab (vgl. MüKo[X.]/[X.], 7. Aufl., §
280 Rn.
63).

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich die [X.] zu 2 nicht auf den vertraglich vereinbarten Ausschluss der Sachmängelhaf-6
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tung berufen. Allerdings ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Beklagte zu 2
nicht als arglistig im Sinne von § 444
Alt. 1 [X.] ansieht. Die hierauf bezogene Verfahrensrüge der Kläger hat der [X.] geprüft und nicht als durchgreifend erachtet. Von einer näheren Begründung wird abgesehen (§
564 Satz 1 ZPO). [X.] verschwiegen hat den Sachmangel dagegen der
[X.] zu
1; insoweit macht sich der [X.] die zutreffende Begründung des [X.] zu Eigen. Infolgedessen kommt es entscheidend darauf an, ob sich ein Verkäufer gemäß § 444 Alt. 1 [X.] auf einen Haftungsausschluss beru-fen kann, wenn sein Mitverkäufer -
wie hier
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einen Mangel arglistig verschwie-gen hat. Diese Frage ist umstritten.

a) Nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung des [X.] war geklärt, welche Rechte dem Käufer zustanden, wenn einer von mehreren [X.] einen Sachmangel arglistig verschwiegen hatte.

[X.]) Gemäß § 476 [X.] aF war eine Vereinbarung, durch welche die [X.] zur Gewährleistung wegen Mängel der [X.] oder beschränkt wurde, nichtig, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwieg. Handelte einer von mehreren [X.] arglistig, war der [X.] insgesamt nichtig (vgl. [X.], Urteil vom 16. Januar 1976
-
V [X.], [X.], 323 f.; Urteil vom 10. Juli 1987 -
V [X.], NJW-RR 1987, 1415, 1416; RG Recht 1908 Nr. 2465; 1915 Nr. 1058; [X.], [X.], 4. Aufl., §
476 a.E.; RGRK/Mezger, [X.], 12. Aufl., §
476 Rn. 5). Die Nichtigkeit des [X.] im
Verhältnis zu dem arglistigen Verkäufer erstreckte sich nämlich gemäß § 139 [X.] im Zweifel auf die anderen Verkäufer (RG Recht 1908 Nr. 2465 unter Bezug auf [X.], 184, 186
f.; RG Recht 1915 Nr. 1058). Abgesehen davon
fand § 139 [X.] keine Anwendung, so dass der Vertrag trotz der Nichtigkeit des [X.] im Übrigen wirk-9
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sam war (vgl. nur [X.]/[X.], [X.], 60. Aufl., §
476 Rn.
9). Deshalb konnte der Käufer unter den weiteren Voraussetzungen der §§
459, 460 [X.] aF von sämtlichen [X.] gemäß §
462 [X.] aF Wandelung oder Minderung ver-langen.

[X.]) Anders lag es bei dem Anspruch auf Schadensersatz. Dieser stand dem Käufer -
abgesehen von dem Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft (§
463 Satz 1 [X.] aF) -
nur zu, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig ver-schwiegen hatte (§
463 Satz 2 [X.] aF). Da die Arglist insoweit anspruchsbe-gründendes Tatbestandsmerkmal war, musste der selbst nicht arglistig han-delnde Verkäufer nur dann Schadensersatz leisten, wenn er für die Arglist des [X.] haftete. Dies kam in Betracht, wenn sich aus besonderen Um-ständen ergab, dass er die Haftung für die Arglist des [X.] rechtsge-schäftlich übernommen hatte, oder wenn die Voraussetzungen der Stellvertre-tung vorlagen (vgl. [X.], Urteil vom 16. Januar 1976 -
V [X.], [X.], 323 f.).

b) Nunmehr bestimmt § 444 Alt. 1 [X.], dass sich der Verkäufer auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, nicht berufen kann, soweit er
den Mangel arglistig verschwiegen hat. Es besteht keine Einigkeit darüber, wie die Vorschrift im Hinblick auf eine Verkäufermehrheit zu verstehen ist.

[X.]) Das Berufungsgericht
folgt einer in der Rechtsliteratur verbreiteten Ansicht, wonach dem nicht arglistig handelnden Verkäufer die Berufung auf den Haftungsausschluss nur dann verwehrt ist, wenn er sich das arglistige Handeln seines [X.] gemäß § 166 [X.] zurechnen lassen muss. Der Käufer werde ausreichend geschützt, weil er von dem arglistig Handelnden Schadens-11
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ersatz
verlangen könne (MüKo[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
444 Rn.
12;
[X.]/B.
Grunewald, [X.], 14. Aufl., § 444 Rn. 10; BeckOK [X.]/Faust [1.
August 2014], § 444 Rn. 17; BeckOGK [X.]/[X.] [4. Januar 2016], § 444 Rn. 48). Eine andere Sichtweise sei, so meint das Berufungsgericht, mit dem die Gesamtschuld prägenden Grundsatz der Einzelwirkung von Tatsachen ge-mäß § 425 [X.] nicht zu vereinbaren.
Der Sache nach wird hiermit die frühere Rechtsprechung zu § 463 Satz 2 [X.] aF fortgeführt.

[X.]) Die Gegenauffassung überträgt die Rechtsprechung zu § 476 [X.] aF auf das neue Recht, indem allen [X.] die Berufung auf den [X.] verwehrt wird ([X.], Urteil vom 14. November 2013 -
5 U 6/11, juris Rn. 31 f.; [X.], [X.] 2015, 468; ohne nähere Begründung jurisPK/[X.] [13.
März 2015], § 444 Rn. 31; HK-[X.]/[X.], 8.
Aufl., §
444 Rn. 5; i.E. offen lassend [X.]/[X.], [X.] [2013],
§
444 Rn. 48).

c) Der [X.] hält die zuletzt genannte Ansicht für richtig. Verschweigt einer von mehreren [X.] einen Mangel der [X.] arglistig, können sich sämtliche Verkäufer gemäß § 444 Alt. 1 [X.] nicht auf den vertraglich ver-einbarten Ausschluss der Sachmängelhaftung berufen.

[X.]) Im Ausgangspunkt zutreffend erkennt das Berufungsgericht, dass sich die frühere Rechtslage wegen der geänderten Konzeption des [X.] nicht unverändert fortschreiben lässt. [X.] man -
wie es der [X.] für richtig hält -
in dieser Fallkonstellation allen [X.] die Berufung auf den Haftungsausschluss, wird nämlich die Haftung des nicht arglistig Handelnden gegenüber dem früheren Recht erweitert. Während das arglistige Verhalten des Verkäufers nach § 463 Satz 2 [X.] aF Voraussetzung für einen Schadenser-14
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satzanspruch war, ist die Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache seit der Reform des Schuldrechts Teil des Erfüllungsanspruchs (§
433 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Ein Schadensersatzanspruch ist gemäß § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 Satz 2, § 276 Abs. 1 Satz 1 [X.] auch bei einer fahrlässig verschuldeten mangelhaf-ten Lieferung gegeben. Das arglistige Verhalten des Verkäufers ist in diesem Zusammenhang nur noch im Rahmen von §
444 [X.] von Bedeutung (vgl. [X.], Urteil vom 15. Juli 2011 -
V
ZR 171/10, [X.]Z 190, 272 Rn. 13). Die Haf-tung des Verkäufers ist durch die Einführung einer allgemeinen Schadenser-satzpflicht gezielt verschärft worden
(vgl. BT-Drucks. 14/6040 [X.]). Da es für die Begründung der Schadensersatzpflicht keiner Zurechnung von Arglist mehr bedarf, betrifft die Zulässigkeit der Berufung auf den Haftungsausschluss nicht den von dem Berufungsgericht herangezogenen Grundsatz der Einzelwirkung gemäß §
425 [X.]. Das für die Schadensersatzpflicht nunmehr erforderliche Verschulden im Sinne von §
276 [X.] muss -
wie in § 425 [X.] vorgesehen -
bei jedem einzelnen Verkäufer vorliegen, um dessen Haftung zu begründen.

[X.]) Maßgeblich für die Frage, ob sich der nicht arglistig handelnde [X.] auf den Haftungsausschluss berufen darf, ist daher allein die Auslegung von §
444 Alt.
1
[X.].

(1) Der Wortlaut dieser Norm ist insoweit nicht eindeutig, als die Arglist nicht mehr zur Nichtigkeit, sondern dazu führt, dass der Verkäufer sich auf den Haftungsausschluss nicht berufen kann. Dies lässt sich so verstehen, dass §
444 Alt. 1 [X.]
bei einer Verkäufermehrheit jeweils ein individuelles Fehlver-halten voraussetzt, die Arglist also bei jedem einzelnen Verkäufer vorliegen muss. Da die Bestimmung aber nicht regelt, wie eine Mehrzahl von [X.] zu behandeln ist, lässt sich ihr Wortlaut

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zuvor nach § 476 [X.] aF angeordneten, den Gewährleistungsausschluss in aller Regel insgesamt erfassenden Nichtigkeit.

(2) Für das zuletzt genannte Verständnis von § 444 Alt. 1 [X.] spricht entscheidend, dass die Rechte des Käufers andernfalls in erheblichem Maße beschränkt würden.

(a) Die in §
476 [X.] aF geregelte und regelmäßig zu Lasten aller [X.] wirkende Nichtigkeitsfolge wurde (nur) deshalb nicht in das neue Recht übernommen, weil klargestellt werden sollte, dass die Unwirksamkeit des Ge-währleistungsausschlusses keinesfalls zur Unwirksamkeit des gesamten Kauf-vertrags führe (BT-Drucks. 14/6040 [X.]). Dies entsprach -
wie oben ausge-führt -
bereits vor der Reform einhelliger Ansicht. Abgesehen von der insoweit gewünschten Klarstellung hat der Gesetzgeber die in §
476 [X.] aF enthaltene Regelung bezüglich der Arglist unverändert in §
444 [X.] übernommen; weitere Rechtsänderungen hat er hierbei nicht erwogen.

(b) Zu einer für den Käufer äußerst nachteiligen Rechtsänderung führte aber die von dem Berufungsgericht für richtig gehaltene Auslegung des § 444 Alt. 1 [X.]. Nach altem Recht bestand -
wie bereits gezeigt -
das Recht zur
Wandelung oder Minderung gegenüber allen [X.], wenn der [X.] aufgrund der Arglist eines Verkäufers insgesamt nichtig war. Hiervon wiche das neue Recht ab, wenn der Käufer nunmehr im Grundsatz den [X.] gegenüber allen [X.] führen müsste, um einen Rücktritt oder die Minderung (die gemäß § 441 Abs. 2 [X.] nur gegenüber allen Verkäu-fern erklärt werden kann) vornehmen zu können. Insbesondere bei einer [X.] von [X.] könnte ihn dies vor erhebliche Probleme stellen. Bei Arglist 19
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nur eines Verkäufers beschränkten sich die Käuferrechte im Grundsatz auf Schadensersatzansprüche gegen diesen.

(c) Dafür, dass der [X.] die Rechtsposition des Käufers solchermaßen verschlechtern wollte, indem er die Nichtigkeitsfolge nicht in das neue Recht übernahm, fehlt jeglicher Anhaltspunkt. Im Gegenteil stünde dies im Widerspruch zu den allgemeinen Zielen der Schuldrechtsreform, die gerade die Verbesserung der Mängelansprüche des Käufers durch die Verschärfung der Verkäuferpflichten herbeiführen sollte (vgl. BT-Drucks. 14/6040 [X.]).
Über eine (ggf. analoge) Anwendung von §
166 [X.] lässt
sich eine angemessene, die Interessen beider Vertragsparteien wahrende Lösung nicht erzielen. Die darauf gestützte Zurechnung der Arglist eines [X.] scheiterte
nämlich dann, wenn -
wie hier -
die Verkaufsverhandlungen durch den nicht arglistigen Verkäufer geführt werden, während der arglistige Mitverkäufer lediglich eine Offenbarungspflicht verletzt, ohne ausdrückliche Erklärungen abzugeben. [X.] haftete der selbst nicht arglistige Verkäufer, wenn er sich im [X.] hält und durch den arglistigen Mitverkäufer vertreten lässt, aber nicht, wenn er selbst die Verhandlungen führt; eine solche Differenzierung kann nicht überzeugen.

(3) Im Ergebnis muss eine Verkäufermehrheit im Innenverhältnis dafür Sorge tragen, dass die im Verhältnis zu dem Käufer bestehenden Offenbarungspflich-ten erfüllt werden, um insgesamt von dem Ausschluss der Sachmangelhaftung profitieren zu können. Andernfalls erweist sich die Freizeichnung aus Sicht des Käufers als unredlich; hiervor soll § 444 [X.] den Käufer schützen (vgl. [X.], Urteil vom 15. Juli 2011 -
V
ZR 171/10, [X.]Z 190, 272 Rn. 13).

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3. Danach kann das Berufungsurteil keinen
Bestand haben, soweit es mit der Revision angegriffen worden ist. Der [X.] kann in der Sache selbst [X.], da diese zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Die Kläger können die im Revisionsverfahren beanspruchte Zahlung von 24.635,25

r-langen. In dieser Höhe hat das Berufungsgericht den Beklagten zu
1 verurteilt. Dabei hat es die sachverständig ermittelten Kosten für die Sanierung der beide Beklagten
in zweiter Instanz nicht mehr angegriffen haben. Darüber [X.] hat das Berufungsgericht die weiter geltend gemachten, den Klägern be-

l-ten. Auf die insoweit zutreffende nähere Begründung wird Bezug genommen. Nachdem die Kläger die von dem Berufungsgericht vorgenommenen Kürzun-gen im Revisionsverfahren hingenommen haben, bedarf es weiterer [X.] nicht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 100 Abs. 1 und 4 ZPO; die Verteilung der Kosten zweiter Instanz trägt dem Umstand Rechnung, dass die Kläger ihre Forderung im Berufungsverfahren nur noch in Höhe von insgesamt verfolgt haben.
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Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch
zu. Dieser ist beim [X.] in [X.] von einem an diesem Gericht zugelassenen Rechts-anwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung
des Versäumnisurteils durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.
Die Einspruchsschrift muss das Urteil, gegen das der Einspruch gerichtet wird, be-zeichnen und die Erklärung enthalten, dass und, wenn das Rechtsmittel nur teilweise einge-legt werden solle, in welchem Umfang gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde.
In der Einspruchsschrift sind die Angriffs-
und Verteidigungsmittel sowie [X.], die die Zulässigkeit der Klage betreffen, vorzubringen. Auf Antrag kann die Vorsitzende des erkennenden [X.]s die Frist für die Begründung verlängern. Bei Versäumung der Frist für die Begründung ist damit zu rechnen, dass das nachträgliche Vorbringen nicht mehr [X.] wird.
Im Einzelnen wird auf die Verfahrensvorschriften in § 78, § 296 Abs. 1,
3, 4, § 338, §
339 und § 340 ZPO verwiesen.

[X.] Weinland

Kazele Haberkamp
Vorinstanzen:
LG
S[X.]rbrücken, Entscheidung vom 05.09.2012 -
12 O 310/11 -

OLG S[X.]rbrücken, Entscheidung vom 17.06.2015 -
2 U 84/13 -