Bundespatentgericht, Beschluss vom 27.09.2012, Az. 28 W (pat) 22/11

Das Wortzeichen 30 2008 054 773.1

[X.]

ist am 22. August 2008 zur Eintragung in das beim [X.] ([X.]) geführte Register angemeldet worden. Nach der mit Schriftsatz vom 6. August 2012 im Beschwerdeverfahren vorgenommenen Einschränkung des [X.] begehrt die Anmelderin nunmehr nur noch die Eintragung für die Waren der Klasse 10 „[X.]“.

Die Markenstelle für Klasse 10 hat die Anmeldung mit Beschluss vom 12. Januar 2011 wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen und offengelassen, ob daneben ein Freihaltebedürfnis anzunehmen sei. Zur Begründung hat sie ausgeführt: Das Anmeldezeichen „[X.]" beschreibe Art und Zweck der beanspruchten Waren dahingehend, dass diese bei einem bestimmten medizinischen Therapieverfahren verwendet würden. Die angesprochenen Fachkreise aus der Medizin verstünden das Anmeldezeichen als beschreibend. Das der [X.] entstammende Wort sei ein Fachbegriff für medizinische Geräte, die zum Beispiel in der Krebsbehandlung angewendet würden und gleichzeitig operieren und bestrahlen könnten. Derartige Geräte beanspruche die Anmelderin. Dass die Anmelderin das Verfahren selbst entwickelt habe, sei unmaßgeblich, auch wenn es sich inzwischen zu einer selbständigen Heilmethode entwickelt habe.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie ist der Auffassung, dem Anmeldezeichen „[X.]" fehle aus Sicht der hier maßgeblichen medizinischen Fachkreise nicht jegliche Unterscheidungskraft für die noch beanspruchte Ware „[X.]“. Die maßgeblichen [X.]e würden in der Wortzusammensetzung „[X.]" keine beschreibende Angabe für diese Ware sehen, sondern vielmehr einen Herkunftshinweis. Das Zeichen „[X.]" habe für die beschwerdegegenständliche Ware keinen beschreibenden Begriffsinhalt oder eng beschreibenden Bezug, der vom Verkehr ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst werde. Der Begriff „[X.]" sei lexikalisch nicht nachweisbar. Es handele sich um kein bekanntes Wort der [X.] oder [X.] und auch nicht um einen anerkannten Fachterminus. „[X.]" sei insbesondere auch nicht die Bezeichnung für ein neues Strahlentherapieverfahren. Das Bestrahlungsverfahren heiße in der Fachwelt „intraoperative Bestrahlung bzw. Radiotherapie" (abgekürzt: [X.]). Deshalb bestehe an der angemeldeten Bezeichnung auch kein Freihaltebedürfnis. Sollte das Gericht zu der Überzeugung gelangen, dass das Anmeldezeichen „[X.]" für die Ware „[X.]" nicht unterscheidungskräftig und/oder freihaltebedürftig sei, werde der Eintragungsanspruch der Anmelderin hilfsweise auf Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 [X.] gestützt. Das Anmeldezeichen habe nämlich für die von der Anmelderin vermarkteten Strahlentherapiegeräte jedenfalls durch seine intensive markenmäßige Benutzung Unterscheidungskraft kraft Verkehrsdurchsetzung erworben. Dies ergebe sich vor allen Dingen aus dem vorgelegten Ergebnis der von der [X.] durchgeführten Verkehrsbefragung über die Bekanntheit und Verkehrsdurchsetzung der Bezeichnung „[X.]" bei Fachkreisen in [X.]. Ergänzend weist die Anmelderin unter Vorlage von Belegen und weiteren Beweisangeboten auf Vertriebszahlen und getätigte [X.] hin. Durch die intensive Benutzung des Zeichens als betriebliche Herkunftsangabe habe es Unterscheidungskraft kraft Verkehrsdurchsetzung bereits am Anmeldetag, spätestens jedoch am Tag der Beendigung der Verkehrsbefragung am 27. Juni 2011, erlangt.

den Beschluss des [X.]s, Markenstelle für Klasse 10, vom 12. Januar 2011 aufzuheben,

hilfsweise, den Beschluss des [X.]s, Markenstelle für Klasse 10, vom 12. Januar 2011 mit der Maßgabe aufzuheben, dass dem [X.] aufgegeben wird, das Anmeldezeichen als im Verkehr durchgesetzte Marke mit dem Prioritätsdatum 22. August 2008, hilfsweise dem Prioritätsdatum 27. Juni 2011, einzutragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die für die im Beschwerdeverfahren noch beanspruchte Ware der Klasse 10: „[X.]“ bestehenden absoluten Schutzhindernisse der Freihaltebedürftigkeit gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] und der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] sind - jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Beendigung der Verkehrsbefragung - durch Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 [X.] überwunden.

1. Bei dem angemeldeten Zeichen „[X.]“ handelt es sich zunächst um eine freihaltebedürftige beschreibende Angabe.

Dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] unterfallen solche Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen dienen können. Mit diesem Schutzhindernis wird das im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt, dass alle Zeichen oder Angaben, die Merkmale der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, von allen Unternehmen frei verwendet werden können und nicht aufgrund ihrer Eintragung als Marke einem Unternehmen vorbehalten werden (vgl. [X.] GRUR 2004, 680, 681, Rdnr. 35, 36 - [X.]; [X.], 723, 725, Rdnr. 25 - [X.]).

Nach diesen Kriterien ist das Zeichen „[X.]“ für die Ware „[X.]“ freihaltebedürftig.

Das Zeichen setzt sich zusammen aus den Begriffen „[X.]" und „[X.]". Der erste Wortbestandteil „[X.]" stammt aus dem [X.] und hat im [X.], vor allen Dingen in der medizinischen Fachsprache, als Präfix die Bedeutung „innerhalb, in, hinein, binnen, während" (vgl. [X.], Band 5, [X.], 9. Auflage 2006, 473; [X.], Klinisches Wörterbuch, 259. Auflage, 2002, 807). Der zweite Wortbestandteil „[X.]" ist der [X.] zuzuordnen und kann - je nach Zusammenhang - bedeuten (vgl. [X.], Großwörterbuch Englisch-Deutsch, Neubearbeitung 1991, 52): Balken, Baum, Spindel, [X.], [X.], [X.], (Licht)Strahl, Peilstrahl, [X.], Leitstrahl, Strahlen (Gesichtszug), ausstrahlen, senden (Radio und TV). Im [X.] ist das Verb „beamen" weiten Kreisen aus Science-Fiction-Filmen, wie insbesondere aus der Serie „[X.]“, bekannt. Dort beschreibt „Beamen“ das Auflösen von Personen bis zur Unsichtbarkeit, um sie an einem anderen Ort wieder Gestalt annehmen zu lassen (vgl. [X.], Band 1, [X.], 22. Auflage, 2000, 209).

Von den beanspruchten „[X.]n“ werden medizinische Fachkreise angesprochen. Radiotherapie (auch Strahlentherapie, Strahlenheilkunde, Radioonkologie) ist das medizinische Fachgebiet, das sich mit der medizinischen Anwendung von ionisierender Strahlung auf den Menschen und auf Tiere beschäftigt, um Krankheiten zu heilen oder deren Fortschreiten zu verzögern. Strahlentherapie umfasst die Behandlung von gut- und bösartigen Erkrankungen und wird von Fachärzten für Radiologie oder für Strahlentherapie unter Mitwirkung von medizinisch-technischen Assistenten und spezialisierten [X.] ausgeübt (vgl. Recherche bei [X.], [X.], zum Eintrag „Strahlentherapie“). Dem entsprechend hat die Anmelderin selbst ausgeführt, dass ein „Radiotherapiegerät“ Strahlen sendet, die einen medizinischen Erfolg bewirken sollen.

Dieser [X.], der sowohl mit dem [X.] „[X.]“ als auch mit dem zum Grundwortschatz der [X.] gehörenden [X.] „[X.]“ in der Bedeutung „strahlen“ vertraut ist, wird die lexikalisch so nicht verzeichnete Wortzusammensetzung „[X.]“ im Zusammenhang mit einem „Radiotherapiegerät“ ohne Weiteres mit „Strahlung in etwas hinein“ verstehen, wobei der Körperteil, in den [X.] wird - etwa [X.] (in eine Arterie hinein, vgl. auch zu den folgenden weiteren medizinischen Fachbegriffen: [X.], a. a. [X.], 807 ff.), [X.] (in ein Gelenk hinein), intrabronchial (in einen [X.] hinein), [X.] (in die Haut), intragastral (in den Magen), [X.] (in den Gesäßmuskel), intrahepatisch (in die Leber hinein), intrakardial (in das Innere des Herzens), intramuskulär (in den Muskel hinein) oder intravenös (in die Vene hinein) - nicht benannt wird.

Damit wird die Bezeichnung „[X.]“ zwar nicht zu einem medizinischen Fachbegriff, der mit den Fachbegriffen für das Bestrahlungsverfahren „intraoperative Bestrahlung“ „intraoperative Radiotherapie" bzw. kurz „[X.]“ gleichzusetzen wäre. Zu Recht hat die Anmelderin darauf hingewiesen, dass in den von ihr als Anlage [X.] zur Beschwerdebegründung vom 19. Dezember 2011 vorgelegten Fachveröffentlichungen klar zwischen der Bezeichnung des Fachverfahrens und der Markenbezeichnung des verwendeten „Radiotherapiegeräts“ unterschieden wird; das Anmeldezeichen „[X.]" wird dort nicht als Synonym für intraoperative Bestrahlungsverfahren oder intraoperative Bestrahlung verwendet.

Das Anmeldezeichen „[X.]“ beschreibt allerdings die grundsätzliche Funktion eines „Radiotherapiegeräts“, mit Hilfe von Strahlung in den Körper einzudringen oder im Körper etwas zu bewirken, also die Art der beanspruchten Ware und ist damit schutzunfähig nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.].

2. Dem Anmeldezeichen fehlt damit originär auch jegliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs.2 Nr. 1 [X.], denn die angesprochenen [X.] werden darin wegen seines dargestellten beschreibenden Aussagegehalts in Bezug auf die noch beschwerdegegenständliche Ware „[X.]“ keinen Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen sehen.

3. Die originär bestehenden Schutzhindernisse sind jedoch nach § 8 Abs. 3 [X.] seit dem 27. Juni 2011 durch Verkehrsdurchsetzung überwunden.

Die Frage, ob ein Zeichen durch Benutzung Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 3 [X.] Verkehrsdurchsetzung erlangt hat, ist auf Grund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beantworten, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, das fragliche Produkt als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Leistung damit von den Leistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Für die Anerkennung einer Verkehrsdurchsetzung ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass ein zumindest „erheblicher Teil“ der beteiligten [X.]e in der Marke nicht mehr eine nicht unterscheidungskräftige, beschreibende oder übliche Angabe sieht, sondern einen betrieblichen Herkunftshinweis (vgl. [X.] a. a. [X.], Rdnr. 52 und 54 - [X.]). Maßgebliche Kriterien sind dabei nach der Rechtsprechung des [X.] insbesondere der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbeaufwand für die Marke, der Anteil der angesprochenen [X.]e, der die Ware oder Dienstleistung auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden ([X.] GRUR 2006, 1022, Rdnr. 75 - Wicklerform; GRUR 2002, 804, Rdnr. 60 – [X.]; a. a. [X.], Rdnr. 51 - [X.]). Die Verkehrsdurchsetzung kann jedoch auch auf der Grundlage von Prozentsätzen demoskopischer Untersuchungen festgestellt werden. Dabei kann für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen [X.] nicht von festen Prozentsätzen ausgegangen werden, auch wenn - sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50% angesetzt werden kann (vgl. [X.], 1042 - [X.] UND [X.]). Handelt es sich bei dem Zeichen um einen Begriff, der das Produkt seiner Gattung nach glatt beschreibt, kommt nach der Rechtsprechung des [X.] eine Verkehrsdurchsetzung und damit ein Bedeutungswandel erst bei einem deutlich höheren Durchsetzungsgrad in Betracht ([X.], 760, Rdnr. 20f. - [X.]). Allerdings dürfen die Voraussetzungen für eine Verkehrsdurchsetzung nicht so hoch angesiedelt werden, dass eine Verkehrsdurchsetzung in der Praxis von vornherein ausgeschlossen ist ([X.], 669-672 – [X.], [X.] in [X.]/[X.], [X.], 10. Auflage, 2012, § 8 Rdnr. 520).

Bei Anwendung dieser Kriterien ergibt sich aus den von der Anmelderin im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen, dass sich das Anmeldezeichen für die beanspruchte Ware der Klasse 10 „[X.]“ im Verkehr durchgesetzt hat.

Die von der Anmelderin vorgelegte Untersuchung der [X.] Marktforschung vom 11. Juli 2011 zu der im Zeitraum vom 1. Juni bis zum 27. Juni 2011 durchgeführten Verkehrsbefragung über die Bekanntheit und Verkehrsdurchsetzung der Bezeichnung „[X.]“ bei Fachkreisen in [X.] kommt plausibel und nachvollziehbar zu dem Ergebnis,

- dass 92,7 % aller Befragten die Bezeichnung „[X.]“ im Zusammenhang mit Strahlentherapiegeräten schon einmal gehört, gesehen oder gelesen haben, bzw. sagen, sie kommt ihnen bekannt vor,

- dass 69,1 % aller Befragten der Meinung sind, dass die Bezeichnung „[X.]“ im Zusammenhang mit Strahlentherapiegeräten auf ein ganz bestimmtes Unternehmen hinweist und ferner

- dass 52,7 % aller Befragten die Bezeichnung „[X.]“ dem Unternehmen „[X.]“ zuordnen.

Die Anzahl und Auswahl der Befragten - 55 Strahlentherapeuten, Gynäkologen und / oder Einkäufer in Brustkrebszentren, Kliniken oder [X.], die in verantwortlicher Position mit dem Einkauf oder der Verwendung von Strahlentherapiegeräten für den Bereich Brustkrebs zu tun haben - stellt wegen der relativ kleinen Grundgesamtheit, zu der etwa 200 Brustkrebszentren und etwa 300 [X.] gehören, einen repräsentativen Querschnitt des beteiligten [X.]es dar.

Die Art und Weise der Durchführung der Umfrage, insbesondere die Formulierung der Fragen, orientiert sich an den diesbezüglichen Vorgaben der Rechtsprechung sowie der [X.]-Richtlinie für die Prüfung von Markenanmeldungen, [X.] In der einschlägigen Literatur wird die [X.] ausdrücklich als Institut zur Durchführung von Verkehrsumfragen benannt (vgl. [X.], [X.], [X.]: Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Auflage, [X.] 2010, [X.], Rdnr. 29). Es arbeitet [X.] seit vielen Jahren auf dem Gebiet der Verkehrsbefragung und verfügt deshalb über ausreichende Erfahrung. Anhaltspunkte für eine fehlende Zuverlässigkeit bestehen nicht.

Damit liegt der Bekanntheitsgrad des [X.] im Zusammenhang mit Strahlentherapiegeräten bei 92,7 %, sein Kennzeichnungsgrad (d.h. der Anteil der Befragten, die der Auffassung sind, dass das die Bezeichnung „[X.]" im Zusammenhang mit Strahlentherapiegeräten auf ein ganz bestimmtes Unternehmen hinweist) bei 69,1 % und sein Zuordnungsgrad (d. h. der Anteil der Befragten, die die Anmelderin als Markeninhaberin spontan richtig benennen) bei 52,7 %. Diese Werte sind insbesondere angesichts der von der Anmelderin vorgelegten weiteren Unterlagen ausreichend hoch.Das Ergebnis der deutschlandweit durchgeführten Marktbefragung wird nämlich gestützt durch die von der Anmelderin belegte Anzahl der in [X.] verkauften Geräte. Nach ihren Angaben, die durch die vorgelegten Rechnungen gestützt werden, hat die Anmelderin seit dem Jahr 2001 bis zum 19. Dezember 2011 in [X.] 44 [X.] – jeweils zu einem Listenpreis von rund 400.000 Euro - abgesetzt, wobei die geographische Streuung mit Verkäufen nach [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] sehr breit ist.

In zeitlicher Hinsicht hat der [X.] jedoch keine ausreichende Grundlage dafür, eine Verkehrsdurchsetzung rückbezogen schon zum Anmeldetag am 22. August 2008 festzustellen.

Die Anmelderin hat zwar vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass konkurrierende Unternehmen, wie die [X.] ([X.]) mit einem ähnlichen System namens „[X.]", die N… ([X.])mit ihrem System „[X.] die [X.] ([X.]) mit dem System „[X.]"seit der Einführung der jeweiligen Geräte auf dem Markt bis zum 19. Dezember 2011 nur insgesamt fünf vergleichbare Geräte in [X.] verkaufen konnten. Tatsachen hinsichtlich des konkreten Marktanteils der von der Anmelderin vertriebenen Waren zum Stichtag 22. August 2008 wurden jedoch weder dargelegt noch unter Beweis gestellt. Auch der vorgetragene und unter Beweis gestellte Werbeaufwand der Anmelderin in Höhe von … [X.] (2004/2005), … [X.] (2005/2006), … [X.] (2006/2007) und … [X.] (2008/2009) erlaubt nicht die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung in [X.] zum 22. August 2008. Die genannten Zahlen betreffen nämlich die Kosten länderübergreifender Werbemaßnahmen. Am 22. August 2008 hat die Anmelderin lediglich elf mit dem Anmeldezeichen gekennzeichnete „[X.]“ verkauft. Dies ist angesichts der von ihr dargelegten möglichen Einsatzorte in – immerhin - 200 Brustkrebszentren und etwa 300 [X.] in [X.] keine geeignete Grundlage, eine Verkehrsdurchsetzung bereits zu diesem Tag festzustellen.

Für den [X.] steht die Verkehrsdurchsetzung jedoch mit der Beendigung der Verkehrsbefragung am 27. Juni 2011 fest, so dass der Beschwerde mit der Einschränkung stattgegeben werden konnte, dass für die Bestimmung des Zeitrangs im Sinne der § 6 Abs. 2 in Verbindung mit § 37 Abs. 2 [X.] der 27. Juni 2011 maßgebend ist.