Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.01.2016, Az. I ZR 60/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:280116UIZR60.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I ZR 60/14
Verkündet am:

28.
Januar 2016

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 305c Abs. 1, § 307 Abs. 1 Bj, Cl
Regelungen in [X.] eines Kranunternehmers, mit denen wie in Ziffer 20 Abs.
1 Satz
1, 2 und 4 der [X.] und Transport 2008 dem Auftraggeber [X.] und ohne Festlegung von Mitwirkungspflichten des Kranunternehmers die Verantwortlichkeit für die [X.] für den vereinbarten [X.] und die Verpflich-tung, auf die Lage und das Vorhandensein von unterirdischen Hohlräumen am Einsatzort unaufgefordert hinzuweisen, auferlegt werden, benachteiligen den Auftraggeber unangemessen und sind deshalb unwirksam.
[X.], Urteil vom 28. Januar 2016 -
I ZR 60/14 -
OLG Frankfurt a.M.

[X.]

-
2
-
Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Oktober 2015 durch [X.]
Dr.
Büscher,
die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, Dr.
Löffler und die Richterin Dr.
Schwonke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] und die [X.] der Klä-gerinnen wird das Grund-
und Teilurteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 20. Februar 2014
auf-gehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin zu 1 ist ein auf die Vermietung von Kränen und die [X.] von [X.] spezialisiertes Unternehmen. Die Klägerin zu 2 ist ihr Maschinenversicherer. Die [X.] ist ein in den Niederlanden ansässi-ges Demontage-
und A[X.]ruchunternehmen.

Die [X.] war damit beauftragt, an dem aufgegebenen Werksstandort ihrer Streithelferin in [X.] ein industrielles Ofenhaus zu demontieren und zu verlagern. Aufgrund des Angebots der Klägerin zu 1 vom 18. April 2011, das 1
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auf deren Allgemeine
Geschäftsbedingungen verwies, beauftragte die [X.] die Klägerin zu 1 mit E-Mail vom 20.
Mai 2011 als Subunternehmerin damit, zum Festpreis zuzüglich einer Schwergutumlage und der Umsatz-steuer
einen Ofen
und zwei Stahlkonstruktionen
mit einem Kran auszuheben, zum [X.] zu transportieren und dort auf ein Binnenschiff zu heben.

In den von der Klägerin zu 1 verwendeten [X.] befindet sich unter der Überschrift "Pflichten des Auftraggebers und Haftung" unter Ziffer 20 folgende Klausel:

Darüber hinaus ist der Auftraggeber dafür verantwortlich, dass
die Boden-, Platz-
und sonstigen Verhältnisse an der Einsatzstelle sowie den Zufahrtswe-gen -
ausgenommen öffentliche Straßen, Wege und Plätze -
eine ordnungsge-mäße und gefahrlose Durchführung des Auftrags gestatten. Insbesondere ist der Auftraggeber dafür verantwortlich, dass die Bodenverhältnisse am Be-
und [X.] bzw. [X.] sowie den Zufahrtswegen den auftretenden Bo-dendrücken und sonstigen Beanspruchungen gewachsen sind. Schließlich ist der Auftraggeber verantwortlich für alle Angaben über unterirdische Kabel-schächte, Versorgungsleitungen, sonstige Erdleitungen und Hohlräume, die die Tragfähigkeit des Bodens an der Einsatzstelle oder den Zufahrtswegen [X.] könnten. Auf die Lage und das Vorhandensein von unterirdischen Leitungen, Schächten und sonstigen Hohlräumen
hat der Auftraggeber unauf-gefordert hinzuweisen.
Versäumt der Auftraggeber schuldhaft diese Hinweis-pflicht, haftet er für alle daraus entstehenden Schäden, auch für Sach-
und Sachfolgeschäden an Fahrzeugen, Geräten und Arbeitsvorrichtungen des Un-ternehmers sowie Vermögensschäden.

Angaben und Erklärungen Dritter, deren sich der Auftraggeber zur Erfüllung der ihm obliegenden Verpflichtungen bedient, gelten als Eigenerklärungen des [X.].

Vor dem [X.] fand eine
Besichtigung des vorgesehenen [X.] durch den Mitarbeiter [X.]

der Klägerin zu 1 in Anwesenheit des [X.] [X.]

der Streithelferin der [X.] statt. Der Inhalt der dabei geführten Gespräche ist zwischen den Parteien streitig.

Am 13.
Juli 2011 wurde der von der Klägerin zu 1 ausgewählte Kran am Einsatzort so platziert, dass sich sein linker hinterer Stützfuß zwischen vier 3
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[X.]n aus Beton befand. Wegen dieser Betonblöcke konnte
keine [X.] unter den Stützfuß gelegt werden. Bei den [X.] Arbeiten brach der Kran mit diesem Fuß in einen über 20 m langen
Kabel-schacht ein, der mit einer nur etwa
11 cm starken Betonfläche überdeckt war. Dadurch senkte sich der Kran bei nahezu senkrecht aufgerichtetem [X.] nach hinten ab und wurde schwer beschädigt. Der Kranführer wurde leicht verletzt. Dieser Kabelschacht war zuvor während der A[X.]rucharbeiten unmittel-bar neben der [X.] bereits eingestürzt und mit Recyclingmaterial be-füllt worden, um ein Befahren mit Fahrzeugen zu ermöglichen.

Die [X.] nehmen die [X.] wegen der von ihnen behaupteten Kosten für die Reparatur, die Bergung, die Überführung und den Ausfall
des beschädigten Krans sowie wegen der an den verletzten Kranführer gezahlten Lohnersatzleistungen auf Schadensersatz in Anspruch. Sie sind der Ansicht, nach Ziffer 20 der [X.] der Klägerin zu 1 habe die [X.] das Risiko für unerkannte unterirdische Hohlräume am Kranstand-platz übernommen
und hafte daher vollumfänglich für den eingetretenen Scha-den. Die Klägerin zu
1 beansprucht die Zahlung eines
Betrages
von 207.832,93

und
die Klägerin zu
2 nach anteiliger Regulierung des Schadens gegenüber der Klägerin zu 1 die Zahlung eines
Betrages
von 87.257,80

, [X.] zuzüglich Zinsen.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht durch Grund-
und Teilurteil das landgerichtli-che Urteil teilweise abgeändert
und die Verpflichtung der [X.] zur hälfti-gen Regulierung des den [X.] durch den Kranunfall vom 13.
Juli 2011 entstandenen Schadens
dem Grunde nach ausgesprochen;
wegen des hälfti-gen Betrages der Klageforderung nebst Zinsen hat es die Berufung der [X.] zurückgewiesen.
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Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die [X.] die vollständige Abweisung der Klage. Die [X.] beantragen, die Revision der [X.] zurückzuweisen und verfolgen mit ihrer Anschlussrevi-sion, deren Zurückweisung die [X.] beantragt, die vollumfängliche [X.] der [X.] nach ihrem jeweiligen Klageantrag.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, den
[X.]
stehe dem Grunde nach ein Anspruch auf Ersatz der Hälfte ihres der Höhe nach noch fest-zustellenden Schadens gemäß §
280 [X.] gegen die [X.] zu. Im Übrigen sei die Klage nicht begründet.
Dazu hat es ausgeführt:

Bei dem Vertrag zwischen der Klägerin zu 1 und der [X.] handele es sich nicht um einen atypischen Mietvertrag mit [X.], sondern um einen Subunternehmer-Werkvertrag. Der Unfall sei infolge mangel-hafter Herrichtung des [X.] geschehen. Die Parteien stritten allein [X.], wer von ihnen die Sicherheit des [X.] zu gewährleisten habe. Die [X.] habe gemäß Ziffer
20 der [X.] der [X.] vom 1.
August 2008 ([X.]
Kran und Transport 2008), die die Klägerin zu 1 zu ihren Allgemei-nen Geschäftsbedingungen gemacht habe, die Verantwortung für die geeigne-ten Bodenverhältnisse übernommen; sie sei verpflichtet gewesen, die Standfes-tigkeit des Bodens an dem gewählten Standplatz vorbereitend zu prüfen und der Klägerin zu 1 das Ergebnis mitzuteilen. Die entsprechenden Regelungen in Ziffer 20 der [X.] seien
wirksam. Die [X.] habe ihre Untersu-chungs-
und [X.] nicht durch die vorherige Übergabe von Plänen erfüllt, 8
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aus denen der Leitungsschacht zu erkennen gewesen wäre. Sie habe zwar [X.] der vertraglichen Vereinbarungen nicht erkennen können, welchen Kran mit welchem Gewicht die Klägerin zu 1 an welcher Stelle platzieren würde. Das sei jedoch im Rahmen der Vorbereitung zu klären gewesen. Dies hätten die Parteien nur ansatzweise versucht. Die [X.] habe die Aufstellung des Krans nicht koordiniert. Es könne dahinstehen, ob die [X.] sich für die [X.] ihrer vertraglichen Pflicht zur Bodenprüfung des von
der Klägerin zu 1 hinzugezogenen Zeugen [X.]

von der Streitverkündeten bedient habe. Für die Entscheidung des Rechtsstreits komme es nicht darauf an, ob die [X.] ei-nen Erfüllungsgehilfen zur Erledigung ihrer Vorbereitungspflichten eingesetzt habe,
der mit der Aufgabe überfordert gewesen sei,
oder ob sie untätig geblie-ben sei. In beiden Fällen liege eine haftungsbegründende Pflichtverletzung vor.

Die
vertragliche Haftung der [X.] sei durch ein hälftiges Mitver-schulden der Klägerin zu 1 eingeschränkt. Nach dem Ergebnis der Beweisauf-nahme sei weder von einer bewussten
Inkaufnahme einer Schwachstelle am Aufstellplatz durch die Klägerin zu
1 noch von einem berechtigten Vertrauen der Klägerin zu 1 auf einen massiven druckfesten Untergrund auszugehen. Die [X.] der Klägerin zu 1 hätten anhand der offenkundig verfüllten Einbruch-stelle, die sich unmittelbar neben dem später eingebrochenen Stützfuß des Krans befunden habe, nähere Erkundigungen zum Kranaufstellplatz einholen müssen. Die Klägerin
zu 1 hätte darüber hinaus nicht davon ausgehen dürfen, dass es einer [X.] unter diesem Stützfuß nicht bedurfte, weil sie wegen der in der Nähe befindlichen [X.] Bedenken gegen die Tragfähigkeit des Bodens hätte hegen müssen.

[X.] Die Revision und die [X.] sind uneingeschränkt zuläs-sig. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, damit höchstrichterlich geklärt werden kann, ob die in Ziffer 20 der [X.]
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der Klägerin zu 1
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die den [X.] und Transport 2008 weitgehend ent-spricht und damit von einem Fachverband stammten
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vorgesehene Haftungs-verteilung einer rechtlichen Prüfung standhält. Damit hat das Berufungsgericht keine Beschränkung der Zulassung der Revision ausgesprochen, sondern le-diglich deutlich gemacht, welche Gründe für deren
unbeschränkte Zulassung maßgeblich waren.

[X.] Die Revision der [X.] und die [X.] der Klägerin-nen sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

[X.] Die Revision der [X.] hat Erfolg.

1. Die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte, die auch un-ter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 12.
Dezember 2013
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I [X.], [X.], 601 Rn. 14 = NJW 2014, 2504 -
englischsprachige Pressemitteilung; Urteil vom 17.
September 2015 -
I [X.], [X.] 2015, 433
Rn. 18
jeweils mwN), ergibt sich im Streitfall
aus Art.
23 Abs.
1 der Verord-nung ([X.]) Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen (Brüssel-I-VO). Die Verordnung ([X.]) Nr. 1215/2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil-
und Han-delssachen ([X.]), die am 9. Januar 2013 in Kraft getreten ist und mit Ausnahme ihrer Artikel 75 und 76 ab dem 10. Januar 2015 gilt (Art. 81 [X.]. 1 und 2 [X.]),
ist im Streitfall zeitlich noch nicht anwendbar, weil die Klage vor dem 10. Januar 2015 erhoben worden ist (Art. 66 Abs. 1 [X.]).

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Nach Ziffer
24 Satz 1 der [X.] der Kläge-rin zu 1, der inhaltlich Ziffer
24 Satz
1 [X.] und Transport 2008 ent-spricht, ist Erfüllungsort und Gerichtsstand auch für Scheck-
und Wechselkla-gen unter Kaufleuten ausschließlich der Sitz der Klägerin zu 1; das gilt auch für ausländische Auftraggeber. Die Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 1 sind gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz
3 Buchst. a
und Abs. 2 Brüssel-I-VO wirksam in den [X.] einbezogen.

2. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass zwi-schen den Parteien ein Vertrag zustande gekommen ist, auf den
gemäß Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung ([X.]) Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-I-Verordnung) [X.] Sach-recht anzuwenden ist. Nach Ziffer
24 Satz 2 der [X.] der Klägerin zu 1
unterliegen alle von ihr abgeschlossenen Verträge dem [X.] Recht. Mit dieser Rechtswahl hat sich die [X.] einverstan-den erklärt, indem sie das Angebot der Klägerin zu 1, das auf die Geltung ihrer [X.] hinweist, angenommen hat.

3. Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem [X.] zu-treffend davon ausgegangen, dass es sich bei dem [X.] um einen Werkvertrag in Form eines [X.]es gemäß §
407 HGB handelt.

a) Ein Vertrag über die entgeltliche Überlassung eines Krans bei gleich-zeitiger Gestellung von Bedienungspersonal kann je nach Ausgestaltung der Vertragsbeziehung im Einzelfall als Mietvertrag verbunden mit einem Dienst-verschaffungsvertrag, als Mietvertrag verbunden mit einem Dienst-
oder Werk-vertrag oder in vollem Umfang als Mietvertrag, Dienstvertrag oder Werkvertrag anzusehen sein. Maßgeblich ist, welche der Leistungen dem [X.] geben (vgl. [X.], Urteil
vom
28.
November 1984 -
VIII ZR 240/83, juris 16
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Rn. 8, insoweit nicht in [X.]Z 93, 64 und NJW 1985, 798 abgedruckt; Urteil vom 26.
März 1996 -
X
ZR 100/94, NJW-RR 1996, 1203, 1204). Ein mit einem Mietvertrag verbundener Dienstverschaffungsvertrag liegt vor, wenn die [X.] der Arbeiten ausschließlich bei dem Besteller liegt und das vom [X.] gestellte Bedienungspersonal den Weisungen des [X.] ist ([X.], NJW-RR 1996, 1203, 1204). Dieser Vertragstyp wird in den [X.] Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 1, ebenso wie in den [X.] und Transport 2008,
als Krangestellung
bezeichnet ([X.],
Trans-portrecht, 8. Aufl., Ziffer
2.1 [X.] und Transport 2008
Rn. 1). Wird nicht lediglich das Arbeitsgerät nebst dem Bedienungspersonal mit der Mög-lichkeit überlassen, dieses für sich zu nutzen, sondern ein Werk oder ein [X.] [X.] geschuldet, so liegt ein Werkvertrag vor ([X.], NJW-RR 1996, 1203, 1204; vgl. auch [X.], [X.] 1998, 488, 490; KG, [X.], 470 f.). Verträge über Kranarbeiten, die auf den Erfolg einer Ortsverände-rung von Gütern gerichtet sind, sind [X.] ([X.] aaO § 407 HGB
Rn.
10
Fn.
25). Sie werden in den [X.] der Klä-gerin zu 1, ebenso wie in den [X.] und Transport 2008, als Kranar-beit
bezeichnet ([X.] aaO Ziffer
2.2 [X.] und Transport 2008
Rn.
1).

b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach den getroffenen Vereinbarungen der Schwerpunkt der von der Klägerin zu 1 geschuldeten Tätigkeit nicht in der Überlassung eines Krans, sondern in einem [X.] zu sehen ist, so dass ein Werkvertrag vorliegt. Die Klägerin zu 1
schuldete das Ausheben eines Ofens aus dem stillgelegten Fabrikgebäude un-ter Vornahme bestimmter A[X.]ruchleistungen, seine Verladung auf ein geeigne-tes, von
ihr zu stellendes Transportmittel, den Transport über die Straße zum Flussufer und das Heben des Ofens auf ein Binnenschiff.

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c) Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit der Klägerin zu 1 in der Fortsetzung der von der [X.] gegenüber deren Auftraggeberin zu erbringenden Demontageleistungen und der Entsor-gung des abzubrechenden Ofens lag, so dass der Vertrag zwischen der Kläge-rin zu 1 und der [X.] als reiner Werkvertrag zu qualifizieren wäre. Nach den getroffenen Vereinbarungen hatte die Klägerin zu 1
zwar den zu transpor-tierenden Ofen aufzunehmen
und dabei die erforderlichen Demontagearbeiten durchzuführen. Der Schwerpunkt ihrer Verpflichtung lag jedoch auf dem Trans-port des Ofens. Von der Klägerin zu 1 durchzuführende [X.], die die
Qualifikation des [X.] zu 1 mit der [X.] als reiner
Werkvertrag hätten rechtfertigen können, haben die Vertragsparteien nicht ver-einbart.

d) Im Streitfall stellt der [X.] zu 1 und der [X.] [X.] einen [X.] dar. Zwar lässt sich der Vereinbarung nicht entnehmen, dass die Klägerin zu 1
den abzubrechenden Ofen in ihre Obhut nehmen und vor Schäden bewahren sollte, wie dies im Regelfall für einen [X.] typisch
ist. Geht es jedoch wie im Streitfall darum, durch Kranarbeit eine Last von einem Ort zum anderen zu bringen, handelt es sich um ein Frachtgeschäft als Unterart des Werkvertrages ([X.], Urteil vom 15.
Dezember 1994
-
I
ZR 196/92, NJW-RR 1995, 415; [X.]
aaO § 407 HGB Rn. 10, 35; vgl. auch Ziffer
[X.] 4. [X.] und Transport 2008).

4. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass sich Schadensersatzansprüche der [X.] gegen die [X.] wegen der Beschädigung des Krans und der durch den Unfall verursachten Lohnersatz-leistungen für den bei der Klägerin zu 1 beschäftigten Kranführer grundsätzlich aus §
280 [X.] ergeben können.

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a) Eine verschuldensunabhängige, summenmäßig begrenzte Haftung der [X.] gemäß §
414 Abs.
1
HGB in der bis zum 24.
April 2013 gelten-den Fassung, die im Streitfall noch maßgeblich ist, kommt nicht in Betracht. Der von den [X.] geltend gemachte Schaden ist nicht durch einen
der in §
414 Abs.
1 Nr.
1 bis 4 HGB genannten besonderen Umstände entstanden.

b) Außerhalb des Anwendungsbereichs von §
414 Abs.
1 HGB haftet der Absender wegen der Verletzung vertraglicher Pflichten nach den allgemeinen Regeln der §
241 Abs.
2, §§ 280, 311 [X.] ([X.] aaO § 407 HGB Rn. 111;
Pokrant
in Pokrant/[X.], Transport-
und Logistikrecht, 10. Aufl. Rn. 1006).

5. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Scha-densersatzanspruch der [X.] gegen die [X.] gemäß §
280 Abs. 1 [X.] nicht bejaht werden. Eine Schadensersatzpflicht resultiert
nicht aus der in
Ziffer
20 Abs.
1 Satz
1, 2 und 4 der [X.] der Klägerin zu 1 statuierten Verantwortlichkeit für die Eignung der [X.] für den vereinbarten [X.]
und aus der dort festgelegten Verpflich-tung der [X.], auf die Lage und das Vorhandensein von unterirdischen Hohlräumen am Einsatzort unaufgefordert hinzuweisen. Diese
Regelungen, auf die das Berufungsgericht die Verurteilung der [X.] gestützt hat und die zu einer [X.]en Verpflichtung der [X.] führen, den Grund und Boden am [X.]ort auf für Schwerfahrzeuge gefährliche Hohlräume zu überprüfen, benachteiligen die [X.] unangemessen und sind deshalb [X.] (§
307 Abs.
1 [X.]).

a) Das Berufungsgericht ist
-
ohne dass
die Revision dies beanstandet
-
davon ausgegangen, dass die [X.] der Klägerin zu 1 wirksam in das Vertragsverhältnis mit der [X.] einbezogen sind.

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b) Vergeblich macht die Revision geltend, die Vereinbarung der Klägerin
zu 1 mit der [X.], mit einem von der Klägerin zu 1
auszuwählenden Kran einen abzubrechenden Ofen zu versetzen, stelle eine individuelle Vertragsab-rede über die Verantwortlichkeit der Klägerin zu 1 für die Auswahl und die Prü-fung des [X.] dar, die gemäß §
305b [X.] Vorrang vor den Allgemei-nen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu
1 habe. Über die Verantwortlichkeit für den Standplatz des Krans haben die Parteien keine Individualvereinbarung getroffen. Das Angebot der Klägerin zu
1 vom 18. April 2011 enthält hierzu [X.] ausdrücklichen Regelungen. In der E-Mail vom 20.
Mal 2011, mit der die [X.] die Klägerin zu
1 beauftragt hat, wird die Frage der Bodentragfähigkeit und der Verantwortlichkeit hierfür nicht angesprochen. Dass das Berufungsge-richt Vortrag der [X.] zu einer außerhalb dieser Urkunden liegenden indi-viduellen Vertragsabrede über die Zuordnung des Risikos der fehlenden Boden-tragfähigkeit an die Klägerin zu 1 übergangen hätte, zeigt die Revision nicht auf.

c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, zwischen der Klägerin zu 1 und der [X.] sei stillschweigend eine Vereinbarung zustande gekommen, nach der die Klägerin zu 1 das Risiko der Standsicherheit des [X.] übernommen habe. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin zu
1 zwar im Vorfeld des [X.]es die Baustelle inspiziert, ihr Krandisponent und der
Werkmeister der Streitverkündeten haben vorbereitende Gespräche geführt und mögliche Standorte besprochen. Allerdings ist die [X.] an diesen Gesprächen nicht beteiligt gewesen. Die Klägerin zu
1 hat den von ihr selbst ausgewählten Kran am Einsatztag an dem vorgesehenen Stand-ort aufgestellt, ohne der [X.] zuvor mitzuteilen, welchen Kran mit wel-chem Gewicht sie benutzen wollte und welche Anforderungen daraus für die Sollbeschaffenheit des Stellplatzes folgten. Bei dieser Sachlage ist weder er-kennbar, dass die Klägerin zu 1
durch ihr Verhalten zum Ausdruck gebracht hat, das Risiko der Standfestigkeit des [X.] des Krans zu überneh-28
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men, noch kann in der Untätigkeit der [X.] eine rechtsgeschäftliche [X.] liegen.

d) Bei der Regelung in Ziffer
20 der [X.] der Klägerin zu
1 handelt es sich entgegen der Ansicht der Revision nicht um eine
überraschende Klausel, die nach §
305c Abs.
1 [X.] nicht Vertragsbe-standteil geworden ist.

aa) Eine Klausel in [X.] ist überraschend im Sinne von §
305c Abs.
1 [X.], wenn sie nach ihrem Inhalt oder nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich ist, dass der Vertragspartner des Verwenders nicht mit ihr zu rechnen brauchte.
Ein Überraschungseffekt im Sinne von §
305c [X.] kann sich auch aus der Stellung der Klausel im Gesamtwerk der allgemeinen Ge-schäftsbedingungen ergeben. Dabei kommt es allerdings nicht darauf an, an welcher Stelle des Klauselwerks die entsprechende Klausel steht, weil alle Bestimmungen grundsätzlich gleich bedeutsam sind und nicht durch die [X.] einer Vorschrift im Klauselwerk auf deren Bedeutung geschlossen werden kann. In der Stellung der Klausel kann ein Überraschungseffekt vielmehr dann liegen, wenn diese in einem systematischen Zusammenhang steht, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht ([X.], Urteil vom 9. Dezember 2009 -
XII [X.], [X.]Z 183, 299
Rn. 16 f.; Urteil vom 21.
Juli 2010
-
XII ZR 189/09, NJW 2010, 3152 Rn. 27).

[X.]) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass Ziffer
20 der [X.]
der Klägerin zu 1 im Geschäftsverkehr pro-fessioneller Bau-
und A[X.]ruchunternehmen bei der Ausführung von Aufträgen auf industriellen Großbaustellen nicht überraschend ist.

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14
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(1)
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat die Klägerin zu 1 allerdings die [X.] und Transport 2008 nicht vollständig zu ihren [X.] Geschäftsbedingungen gemacht. Die von ihr verwendete Klausel Ziffer
20 ist nicht in vollem Umfang identisch mit Ziffer
20 der [X.] und Transport 2008, die das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde ge-legt hat.

Die ersten drei Sätze des ersten Absatzes der Klausel Ziffer
20
der [X.] Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 1
und der zweite Absatz sind wortgleich mit den ersten drei Sätzen des ersten Absatzes und dem zweiten Absatz von Ziffer
20 [X.] und Transport 2008. Nach dem ersten Ab-satz der jeweiligen Ziffer 20 ist der Auftraggeber dafür verantwortlich, dass die Verhältnisse am Einsatzort eine ordnungsgemäße und gefahrlose Durchführung des Auftrages gestatten (Satz 1). Insbesondere ist der Auftraggeber dafür ver-antwortlich, dass die Bodenverhältnisse am [X.] den auftretenden Bodendrücken gewachsen sind (Satz 2). Außerdem ist der Auftraggeber ver-antwortlich für alle Angaben über unterirdische Kabelschächte, Versorgungslei-tungen, sonstige Erdleitungen und Hohlräume, die die Tragfähigkeit des [X.] an der Einsatzstelle oder den Zufahrtwegen beeinträchtigten könnten (Satz 3). Nach dem jeweils zweiten Absatz gelten Angaben und Erklärungen Dritter, deren sich der Auftraggeber zur Erfüllung der ihm obliegenden [X.] bedient, als Eigenerklärungen des Auftraggebers.

Ziffer
20 Abs.
1 Satz
4 der [X.] und Transport 2008 und Zif-fer
20 Abs.
1 Satz
4 der [X.] der Klägerin zu 1, die jeweils
für den Auftraggeber die Pflicht begründen, auf bestimmte Risiken des Einsatzortes beim [X.] hinzuweisen,
entsprechen einander inhalt-lich, soweit es im Streitfall darauf ankommt;
Satz 4 des ersten Absatzes von Ziffer 20 [X.] und Transport 2008 begründet
gegenüber den Allge-33
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meinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 1 noch weitergehende Pflichten für den Auftraggeber.

Für den fünften Satz im ersten Absatz von
Ziffer
20 der Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen der Klägerin zu 1, der eine Schadensersatzpflicht des [X.] bei einer schuldhaften Verletzung seiner Hinweispflicht vorsieht, gibt es in Ziffer
20 [X.] und Transport 2008 keine Entsprechung. Eine vergleichbare Regelung für die schuldhafte Verletzung von Hinweispflichten findet sich jedoch -
zusammen mit der Regelung von weiteren,
eine Schadens-ersatzpflicht des Auftraggebers begründenden Pflichtenverletzungen -
in Ziffer
22 [X.] und Transport 2008.

(2)
Da die von der Klägerin zu 1 verwendeten [X.] in ihrer Struktur und ihrem Inhalt, ebenso wie die hier maßgebli-che Klausel, weitgehend den [X.] und Transport 2008 entsprechen, begegnet die Annahme des Berufungsgerichts
keinen rechtlichen
Bedenken, professionelle Bau-
und A[X.]ruchunternehmen als Auftraggeber von [X.] müssten auf industriellen Großbaustellen mit der
Verwendung entsprechen-der Klauseln rechnen
(vgl. auch [X.], Urteil vom 12.
Oktober 1995 -
I
ZR 172/93, [X.] 1996, 198
ff.).

cc) Die Regelungen in Ziffer 20 der [X.]
der Klägerin zu 1 sind
infolge ihrer Stellung im Gesamtwerk ebenfalls nicht überraschend. Die [X.] der Klägerin zu 1 sind, ebenso wie die [X.] und Transport 2008, denen sie weitgehend ent-sprechen, in einen Allgemeinen Teil ([X.]) und einen Besonderen Teil (I[X.]) geglie-dert. Sie unterscheiden in ihrem Allgemeinen Teil zwischen zwei Regelleis-tungstypen
und
zwar zwischen der Krangestellung ([X.]
1.) und der Kranarbeit ([X.]
2.). Den beiden Regelleistungstypen entsprechend unterteilt sich der Beson-36
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16
-
dere Teil der [X.] und Transport 2008 in zwei mit "Krangestellung" und "Kranarbeiten und Transportleistungen" überschriebene Abschnitte. Die Ziffer 20
befindet sich im zweiten Abschnitt des Besonderen Teils unter der Überschrift "Kranarbeiten und Transportleistungen." Dieser Abschnitt ist wiede-rum in zwei Teile unterteilt, die mit "Pflichten des Auftragnehmers und Haftung" und "Pflichten des Auftraggebers
und Haftung" überschrieben sind. Die in Rede stehende Klausel der Ziffer
20 findet sich systematisch richtig in dem mit "Pflich-ten des Auftraggebers und Haftung" überschriebenen Unterabschnitt; der [X.] kann sie hier erwarten.

e) Die Sätze 1, 2 und 4 des ersten Absatzes von Ziffer 20 der Allgemei-nen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 1 halten jedoch der Inhaltskontrolle nach
§
307 Abs.
1 [X.], der gemäß §
310 Abs.
1 Satz
2 [X.] auch bei [X.] gegenüber einem Unternehmer Anwendung findet, nicht stand.
Zif-fer
20 Abs.
1 Satz
1 und 2 der [X.]
der Klägerin zu 1 weisen
dem Auftraggeber das Risiko der Tragfähigkeit des Bodens beim [X.] zu. Sie sehen
eine Verantwortlichkeit des Auftraggebers dafür vor, dass die Bodenverhältnisse am Be-
und [X.] und am [X.] so-wie den Zufahrtswegen den auftretenden Bodendrücken und sonstigen Bean-spruchungen gewachsen sind. Satz 4 der Regelung bestimmt, dass der [X.] insoweit auf Gefahren unaufgefordert hinzuweisen hat. Diese Rege-lungen benachteiligen
die [X.] unangemessen, soweit sie ihr uneinge-schränkt und ohne Festlegung von Mitwirkungspflichten der Klägerin zu 1 Risi-ken im Zusammenhang mit der Beschaffenheit des Grund und Bodens und ein-schränkungs-
und anlasslos Hinweispflichten auferlegen.

aa) Allerdings ist es grundsätzlich nicht unangemessen, dem [X.] die Verantwortlichkeit für die Bodenbeschaffenheit
im Verhältnis zu einem von ihm beauftragten, auf einer Baustelle tätigen Unternehmer aufzuerlegen.
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-

(1) In der Rechtsprechung des [X.] ist anerkannt, dass der Besteller einer Werkleistung alles ihm Zumutbare und Mögliche zu unter-nehmen
hat, um den Werkunternehmer bei der Erfüllung seiner Vertragspflich-ten vor Schaden zu bewahren, und zwar auch vor Schäden
an seinem Arbeits-gerät ([X.], Urteil vom 9. Juli 1959 -
VII ZR 149/58, [X.], 948; Urteil vom 3.
Oktober 1974 -
VII ZR 156/72, [X.], 41). Dieser Grundsatz gilt auch im Frachtrecht (vgl. [X.]
aaO § 407 HGB Rn. 111).

(2) Im Regelfall wird der Auftraggeber einer Leistung, die an einem Bauwerk zu erbringen ist, Eigentümer oder Besitzer des Grundstücks sein. Er wird aus diesem Grund die örtlichen Gegebenheiten besser kennen als der [X.]. Dazu zählen nicht erkennbare unterirdische Risiken. Deshalb [X.] es gerechtfertigt, ihm das Risiko der Eignung der Bodenbeschaffenheit für die Ausführung des Auftrags zuzuweisen. Ist der Auftraggeber nicht der Grundstückseigentümer oder der Besitzer, sondern -
wie im Streitfall -
der für die Baustelle verantwortliche Bauunternehmer oder A[X.]ruchunternehmer, ist diese Risikozuweisung ebenfalls angemessen. Der Unternehmer, der aufgrund eines Auftrags des Eigentümers oder Besitzers tätig wird, kann sich erforderli-che Informationen über die Bodenverhältnisse vom Eigentümer oder Besitzer aufgrund des bestehenden Vertragsverhältnisses beschaffen. Deshalb ist
es gerechtfertigt, ihm als Besteller einer mit Gefahr verbundenen Arbeit im [X.] zu einem Subunternehmer die Verantwortlichkeit für die auf der [X.] vorhandenen Bodenverhältnisse zuzuweisen (vgl. [X.], [X.], 41).

(3) Für eine Verantwortlichkeit des Bestellers von auf einer Baustelle auszuführenden Werkleistungen für den Baugrund spricht die Regelung des
§
645 BG[X.] Wenn es Sache des Bestellers ist, den Stoff für die Herstellung des Werks zu liefern, muss er auch die Verantwortung dafür tragen, dass der Stoff 41
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zur Herstellung des Werks tauglich ist, und zwar ohne Rücksicht auf ein etwai-ges Verschulden. Der sich aus der Beschaffenheit des Stoffs ergebenden Ge-fahr für das Gelingen des Werks steht der Besteller, wenn er den Stoff zur [X.] stellen soll, näher als der Unternehmer. Der [X.] hat dem Werkunternehmer deshalb unter Heranziehung des in §
645 Abs.
1 [X.] zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens einen Anspruch auf Vergütung für von ihm erbrachte Werkleistungen zuerkannt, wenn seine Werkleistung infolge von Umständen untergeht, die in der Person des Bestellers liegen ([X.], Urteil vom 21.
August 1997 -
VII ZR 17/96, [X.]Z 136, 303, 308;
Palandt/Sprau, [X.], 75. Aufl., § 645 Rn. 8 f.), auch wenn es an einem Verschulden des Bestellers fehlt. Dabei ist der Begriff des Stoffs im Sinne von §
645 Abs.
1 [X.] weit auszule-gen. Er umfasst alle Gegenstände, an denen oder mit denen das Werk [X.] ist. Die für beide Vertragsteile nicht erkennbare Schwierigkeit des [X.] wird deshalb nach verbreiteter Ansicht gemäß
§
645 [X.] dem [X.] zugewiesen ([X.]/[X.], [X.],
Neubearbeitung 2014, § 645 Rn. 12 mwN).

(4) Diese Wertung findet sich auch in §
7 Abs.
1 Nr.
6 VOB/A ([X.] in [X.], [X.], 4. Aufl., § 7 VOB/A Rn. 69). Danach hat
der Auftraggeber die für die Ausführung der Bauleistung wesentlichen [X.]se der Baustelle, zu der insbesondere die Bodenverhältnisse gehören, so zu beschreiben, dass der sich um einen Bauauftrag bewerbende Unternehmer ihre Auswirkungen auf die bauliche Anlage und die Bauausführung hinreichend beurteilen kann.

[X.]) Die Zuordnung des Risikos der Bodenverhältnisse auf den Besteller stellt allerdings eine Ausnahme dar. Nach §
644 Abs.
1 [X.] trägt grundsätzlich der Unternehmer die (Vergütungs-)Gefahr bis zur Abnahme des Werks.
Der Werkunternehmer erhält keine Vergütung, wenn die Ausführung des Werks vor 44
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der Abnahme unmöglich wird oder das Werk sich verschlechtert oder untergeht. Hieraus folgt, dass der Werkunternehmer selbst dafür verantwortlich ist, wenn seine für die Herstellung oder die Ausführung des Werks eingesetzten Gerät-schaften zu Schaden kommen. Dies entspricht der Billigkeit, weil der Einsatz der Geräte in der Sphäre des Werkunternehmers erfolgt. Dies gilt auch bei der Beauftragung von Kranarbeiten. Dem Auftragnehmer sind die spezifischen Merkmale der Fahrzeuge, wie etwa die Achslasten, die Gesamtgewichte
und die
Stützdrücke bekannt, die in seinen Risikobereich fallen. Er kennt die auftre-tenden und vom Fahrzeug ausgehenden Bodenbelastungen und ist deshalb in der Lage, die Anforderungen an die Bodenbeschaffenheit für einen sicheren Kranbetrieb einzuschätzen. Aus diesem Grund hat der Kranunternehmer als Auftragnehmer eines Werkvertrags die Frage der Tragfähigkeit des Grund und Bodens des [X.]
in eigener Verantwortung zu prüfen ([X.], [X.] 1996, 312, 315).
Dies ist deshalb gerechtfertigt, weil der [X.] durch den [X.] -
ebenso wie ein
A[X.]ruchunternehmer, der mit schwerem Gerät ein
Gebäude a[X.]richt -
neue, vom Auftraggeber nicht be-herrschbare Gefahren schafft (vgl. [X.], Urteil vom 26.
September 1978 -
VI
ZR 150/77, NJW 1979, 309, 310).

cc) Ziffer
20
Abs.
1 Satz
1 und 2 der [X.] der Klägerin zu 1 weichen
von der gesetzlichen Risikoverteilung in den §§ 644, 645 [X.] insoweit ab, als sie
das Risiko des Kranunternehmers infolge typi-scherweise durch den [X.] verursachter
Mehrbelastungen des Bodens
auf den Auftraggeber verlagern. Damit wird die auf einer Ausnahmeregelung beruhende Zuordnung der Eignung des Grund und Bodens
für die Ausführung des Auftrags auf den
Auftraggeber ausgeweitet. In der hier zur Überprüfung stehenden Form benachteiligt eine solche [X.] den [X.] im Sinne von §
307 Abs.
1 BG[X.]

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20
-
Nach den Regelungen in den [X.] der Klägerin zu 1 ist es Sache des Auftragnehmers, das für die Durchführung des konkreten Auftrags geeignete Gerät auszuwählen (Ziffer
14 der [X.] der Klägerin zu 1, entspricht Ziffer
14 [X.] und Transport 2008). Eine Verpflichtung des Kranunternehmers, den Auftrag-geber in die Auswahl des Krans einzubeziehen und ihn vor dem Arbeitseinsatz des Geräts über die dabei auftretenden Bodenbelastungen und die hieraus [X.] Anforderungen an die Bodenbeschaffenheit aufzuklären, sehen die [X.]
der Klägerin zu 1 nicht vor. Insbesondere wird die [X.] für die Stabilität des Baugrunds durch die
Beanspru-chung durch den Kran nicht von einer vorherigen Abstimmung mit dem Auftrag-geber abhängig gemacht. Wird dem
Auftraggeber mit einer vertraglichen [X.] die Verantwortlichkeit für eine zur Ausführung des Auftrages ausrei-chende Bodenstabilität auch insoweit aufgebürdet, als es um die beim Betrieb eines Krans typischerweise
auftretenden erhöhten und im Einzelfall extremen Bodenbelastungen geht, wird ihm damit ein durch ihn weder [X.] noch beeinflussbares Risiko auferlegt. Dies wird im Streitfall besonders deut-lich. Ausweislich des von der [X.] erteilten Auftrags waren die abzubre-chenden beiden Stahlkonstruktionen jeweils 45 Tonnen schwer, der auszuhe-bende Ofen hatte ein Gewicht von 80 Tonnen. Der von der Klägerin zu 1 einge-setzte Kran hatte ein Eigengewicht von 350 Tonnen, er trug außerdem ein Kon-tergewicht von 105 Tonnen. Das Gesamtgewicht des Krans einschließlich Trag-last betrug zum Unfallzeitpunkt mithin rund 500 Tonnen. Wird dem Besteller bei solchen außergewöhnlichen Bodenbelastungen eine einseitige, durch keine Mitwirkungspflichten des Kranbetreibers gemilderte Verantwortlichkeit für die Bodenstabilität auferlegt, widerspricht dies einerseits dem Haftungsgefüge des Werkvertragsrechts, andererseits der von der höchstrichterlichen Rechtspre-chung ausnahmsweise angenommenen Haftung des Bestellers für in seiner Sphäre liegende Umstände.
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dd) Ziffer
20 Abs.
1 Satz
4 der [X.]
der Klägerin zu 1 erlegt dem Auftraggeber die Verantwortlichkeit für das [X.] im Boden an der Einsatzstelle des Krans und die Pflicht auf, auf deren Vorhandensein unaufgefordert hinzuweisen. Auch diese Regelung benachteiligt die [X.] als Auftraggeberin unangemessen. Die Regelung in den [X.] weist dieses Risiko dem Auftraggeber
unabhängig davon
zu, ob er auf die Auswahl der Einsatzstelle Einfluss nehmen kann und ob er überhaupt von der vorgesehenen Einsatzstelle Kenntnis erlangt. Für den Auftraggeber des Kranunternehmers ist deshalb nicht erkennbar, auf welche Örtlichkeiten sich seine Untersuchungs-
und Mitteilungs-pflichten beziehen.

f) Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der [X.] auf die [X.] der in diesen Regelungen begründeten Pflichten gestützt. Das Beru-fungsurteil kann danach keinen Bestand haben, weil die fraglichen Regelungen unwirksam sind.

I[X.] Da die Erwägungen
des Berufungsgerichts zu einer die Schadenser-satzpflicht der [X.] begründenden Pflichtverletzung auf der rechtlich unzu-treffenden Annahme der Wirksamkeit von Satz 1, 2 und 4 des ersten Absatzes der Ziffer
20 der [X.]
der Klägerin zu 1 beru-hen, können auch die von der [X.] angegriffenen Erwägungen zum Gewicht der wechselseitigen Verursachungsbeiträge der Klägerin zu 1 und der [X.] keinen Bestand haben.

II[X.] Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben.
Die Sache ist zur [X.] und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen. Der [X.] kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil sie nicht zur 48
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Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf der Grundlage des vom [X.] festgestellten Sachverhalts kann nicht abschließend beurteilt wer-den, ob und in welchem Umfang den [X.] gegen die [X.] ein [X.] auf Schadensersatz zusteht.

D. Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren weist der [X.] auf Fol-gendes hin:

[X.]
Rechtsfolge der Nichtigkeit der Regelungen in Satz 1, 2 und 4 des [X.] Absatzes
von Ziffer
20 der [X.] der Klägerin zu 1 ist, dass der gesetzliche Haftungsmaßstab eingreift. Danach muss der Kranunternehmer grundsätzlich in eigener Verantwortung die Tragfähigkeit des Bodens am Standplatz des Krans überprüfen. Dies muss jedenfalls dann [X.], wenn der Kranunternehmer den Einsatzort auswählt, ohne den [X.] bei der Auswahl des Einsatzortes hinzuzuziehen. Im Streitfall muss nicht entschieden werden, ob etwas anderes zu gelten hat, wenn der Auftraggeber den Einsatzort vorgibt, weil eine solche Fallgestaltung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vorliegt.

I[X.]
Wenn die Klägerin zu 1 die [X.] als die für die Baustelle verant-wortliche A[X.]ruchunternehmerin in die Auswahl des Einsatzortes einbezogen hätte, kommt eine Verantwortlichkeit der [X.] gemäß §
280 Abs.
1 [X.], gegebenenfalls
unter Berücksichtigung eines der Klägerin zu 1 zur Last fallen-den Mitverschuldens, in Betracht, wenn die [X.] dabei ihr obliegende Pflichten schuldhaft verletzt haben sollte.

1.
Bei einem [X.] trifft den Absender -
ebenso wie den Werkbe-steller beim allgemeinen Werkvertrag -
die Pflicht, vor und nach dem Vertrags-schluss in zumutbarem Umfang dafür zu sorgen, dass Rechtsgüter und Vermö-52
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23
-
gen des Frachtführers
(Unternehmers)
nicht beeinträchtigt werden ([X.] aaO §
407
HGB
Rn. 111). Hierzu gehört die Pflicht, über bekannte Risiken für die Ausführung
des vom Frachtführer geschuldeten Werks aufzuklären. Ein Scha-densersatzanspruch kommt danach in Betracht, wenn der Auftraggeber von Kranarbeiten infolge seiner besseren Kenntnisse von den Bodenverhältnissen am vorgesehenen Aufstellungsort des Krans weiß oder wissen muss, dass der Boden nicht erkennbare Gefahrstellen birgt und dies für den Kranunternehmer von Bedeutung ist. In einem solchen Fall können den Auftraggeber Hinweis-pflichten treffen, wenn er Erkenntnisse über Gefahrenstellen im Umkreis der möglichen Platzierung des Krans hat.

2.
Die Frage, ob die [X.] in die Auswahl des Einsatzortes des Krans einbezogen war, lässt sich den vom Berufungsgericht bislang getroffenen Fest-stellungen nicht entnehmen. Danach gibt es
keine Vereinbarung der Klägerin zu 1 und der [X.] über den Ort, an dem der Kran zum Einsatz kommen soll-te. Die [X.] machen nicht geltend, die Klägerin zu 1 habe mit einem verantwortlichen Mitarbeiter der [X.] den Einsatzort des Krans verabre-det. Die Klägerin zu 1 hat vielmehr allein den Werkmeister [X.]

der Streithelfe-rin der [X.] bei der Besichtigung des geplanten Aufstellungsortes des Krans hinzugezogen, wie das Berufungsgericht nach dem
Ergebnis der durch-geführten Beweisaufnahme festgestellt hat. Die [X.] haben behauptet, die Klägerin zu 1 habe zahlreiche Kraneinsätze für die [X.] auf dem [X.] ausgeführt und sei hinsichtlich der [X.] an den Leiter der Werksinstandhaltung bei der Streitverkündeten, den Zeugen [X.]

, verwiesen worden.
Ob der Zeuge [X.]

für die [X.] als Erfüllungs-gehilfe tätig geworden ist und sich die [X.] dessen Erklärung nach allge-meinen Grundsätzen oder nach Ziffer
20 Abs.
2 der Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen
der Klägerin zu 1 zurechnen lassen muss, hat das Berufungsgericht 56
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offen gelassen.
Es wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren die erforderli-chen Feststellungen hierzu nachzuholen haben.

3.
Selbst wenn der Zeuge [X.]

für die [X.] als Erfüllungsgehilfe tä-tig geworden sein sollte, kommt ein Schadensersatzanspruch der [X.] gegen die [X.] nur in Betracht, wenn der Zeuge [X.]

dem Zeugen [X.]

entweder zugesichert hätte, dass der Kran an der vorgesehenen Stelle aufge-stellt werden könne, oder auf eine Mitteilung über den vorgesehenen Kran-standort hin einen gebotenen Hinweis auf den weiteren Verlauf des teilweise eingebrochenen Schachts unterlassen hätte.

a) Das Berufungsgericht hat dem Zeugen [X.]

, der bekundet hat, der Zeuge [X.]

habe ihm versichert, auf dem vorgesehenen Aufstellplatz für den Kran habe sich ein massives Betonfundament befunden, welches
unbegrenzt Gewicht tragen könne, keinen Glauben geschenkt.

b) Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Zeuge [X.]

nach einem konkreten Hinweis auf den geplanten Aufstell-ort auf den weiteren Verlauf des teilweise eingebrochenen Schachts hingewie-sen hat.
Der Zeuge [X.]

hat ausweislich seiner Zeugenaussage von dem Ver-lauf des Kabelschachts, von der vorhandenen [X.] und deren Verfül-lung gewusst. War dies der Fall und musste er davon ausgehen, dass die Klä-gerin zu 1 einen [X.] in der Nähe dieser [X.] für die Auf-stellung des Krans in Betracht ziehen würde, kommen insoweit Hinweispflichten in Betracht, wobei an Inhalt und Umfang dieser Hinweispflichten angesichts der Sachkunde des Zeugen [X.]

keine erhöhten Anforderungen gestellt werden dürfen. Welche konkreten Angaben der Zeuge [X.]

hierzu gemacht hat, lässt sich dem Berufungsurteil nicht mit Sicherheit entnehmen. Hierüber wird das Berufungsgericht gegebenenfalls erneut Beweis erheben müssen und dabei 57
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den Vortrag der Streitverkündeten zum Verlauf des Gesprächs zwischen dem Zeugen [X.]

und dem Zeugen [X.]

zu berücksichtigen haben.

4.
Auch wenn der Zeuge [X.]

als Erfüllungsgehilfe der [X.] der Klägerin zu 1
keinen unmissverständlichen Hinweis auf den weiteren Verlauf des in der Nähe des in Aussicht genommenen Einsatzortes teilweise eingebro-chenen Schachts gegeben haben sollte
und dies angesichts der Umstände des Streitfalls als eine der [X.] zurechenbare Pflichtverletzung anzusehen wäre, wird zu prüfen sein, ob der
Klägerin zu 1 an dem ihr entstandenen Scha-den ein Mitverschulden zur Last fällt. Dabei könnte der vom Berufungsgericht angenommene hälftige Mitverschuldensanteil der Klägerin zu 1 als zu niedrig bemessen
anzusehen sein. Zum einen ist davon auszugehen, dass die
Klägerin zu 1 Zweifel an der Tragfähigkeit des Bodens an der Einsatzstelle hegen muss-te, weil die Unfallstelle unmittelbar neben einer Stelle lag, die für das [X.] von Baufahrzeugen verfüllt war, und nach den Feststellungen des [X.]s der Zeuge [X.]

dies gegenüber dem Zeugen [X.]

erwähnt hat.
Wenn die Klägerin zu 1 eine hierauf bezogene Nachfrage unterlassen hat, kann dies allein bereits die Annahme eines
hälftigen
Mitverschuldens
rechtfertigen. Zum anderen hat die Klägerin zu 1 nicht dafür Sorge getragen, dass am Auf-stellplatz des [X.], der später eingebrochen ist, die [X.] entfernt und damit die Voraussetzungen für die Aufbringung einer Lastvertei-lungsplatte geschaffen wurden. Wenn eine solche Maßnahme den [X.] verhindert hätte, wäre das Mitverschulden der Klägerin zu 1 mit deutlich mehr als der Hälfte
zu bemessen.

II[X.]
Wenn die [X.] oder ein von ihr hinzugezogener Erfüllungsgehilfe dagegen nicht in die Auswahl des Einsatzortes einbezogen gewesen sein sollte und die Klägerin zu 1
den Stellplatz des Krans
allein
ausgewählt hätte, würde eine Verantwortlichkeit der [X.] wegen der Verletzung einer vertraglichen 60
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Nebenpflicht
ausscheiden. Dasselbe würde gelten, wenn die [X.] den [X.] [X.]

als Erfüllungsgehilfen eingeschaltet hätte und dieser der Klägerin zu 1 in ausreichendem Maße Hinweise zur mangelnden Tragfähigkeit des Bodens an der späteren Einsatzstelle erteilt hätte. Die [X.] würde auch nicht als die für die Baustelle verantwortliche A[X.]ruchunternehmerin aufgrund einer allge-meinen Verkehrssicherungspflicht für den Schaden der Klägerin zu 1
haften, der durch das mit ihr nicht abgesprochene Aufstellen eines Schwerlastkrans entstanden ist. Die [X.] ist zwar
für die Sicherheit der Verkehrs-
und Transportwege auf der Baustelle
verantwortlich gewesen. Auf einem Zufahrts-weg ist der Kran der Klägerin zu 1 aber
nicht beschädigt worden.

Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Löffler
Schwonke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 04.10.2012 -
4 O 5/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 20.02.2014 -
2 [X.] -