Bundespatentgericht, Beschluss vom 24.10.2013, Az. 25 W (pat) 66/12

Die am 11. Dezember 2009 angemeldete Wortmarke

POPP[[X.].]S

ist am 18. März 2010 unter der Nummer 30 2009 073 611 in das beim [[[X.].].] geführte Markenregister für diverse Waren der Klasse 30 eingetragen worden. Nachdem die Markeninhaberin das [[[X.].].] im Widerspruchsverfahren vor der Markenstelle eingeschränkt hat, lautet das aktuelle [[[X.].].] nunmehr:

Frühstücks-Zerealien aus gepufftem und/oder geröstetem Getreide, nämlich aus Weizen, [[[X.].].], Dinkel, Roggen, Hafer, Mais und/oder Gerste; vorgenannte Waren auch unter Zugabe von Trockenfrüchten, Nüssen, Schokolade.

Gegen die Eintragung der Marke hat die Inhaberin der prioritätsälteren international registrierten Marke

welche seit dem 20. April 2009 unter der Nummer [[[X.].].] 006 791 für diverse Waren der Klassen 3, 9, 14 bis 16, 18, 24, 25, 28, 32, 41 und der Klasse 30, insoweit für

Coffee; tea, cocoa, [[[X.].].], [[[X.].].], [[[X.].].], sago, artificial coffee; flour and preparations made from cereals, [[[X.].].], pastry and confectionery, [[[X.].].]; honey, treacle; [[[X.].].]; baking-powder; salt, mustard; vinegar, [[[X.].].] ([[[X.].].]); sp[[[X.].].]; ice,

registriert ist, Widerspruch erhoben.

Die Markenstelle für Klasse 30 des [[[X.].].]s hat in einem ersten Beschluss auf den Widerspruch aus der Marke [[[X.].].]006791 die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet und in einem zweiten Beschluss die hiergegen eingelegte Erinnerung der Markeninhaberin zurückgewiesen.

Nach Auffassung der Markenstelle besteht zwischen den Vergleichsmarken eine Verwechslungsgefahr i.S.d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 [[[X.].].], da ausgehend von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und identischen Vergleichswaren (die Waren der angegriffenen Marke seien von den Widerspruchswaren „preparations made from cereals“ mit umfasst) die jüngere Marke jedenfalls in klanglicher Hinsicht keinen ausreichenden eine Verwechslungsgefahr ausschließenden [[[X.].].] zu der älteren Marke einhalte. Bei mündlicher Benennung der Vergleichsmarken stünden sich nämlich „[[[X.].].]“ und „[[[X.].].]“ bzw. „[[[X.].].] ie“ gegenüber und damit unzweifelhaft sehr ähnlich ausgesprochene Zeichen. Beim phonetischen [[[X.].].] komme es maßgeblich darauf an, wie die Marke von den Verkehrsbeteiligten mündlich wiedergegeben werde, wobei grafisch gestaltete Markenteile wegen schwieriger oder unsicherer Artikulation hinter klar aussprechbaren Bestandteilen im klanglichen Gesamteindruck zurücktreten würden. Ein solcher Fall unsicherer Artikulation liege bei dem Bildbestandteil der Widerspruchsmarke vor. Denn der Buchstabe „[[X.].]“ – sofern das Bildelement der älteren Marke diesen Buchstaben tatsächlich darstelle – weiche in seiner Schriftart und Größe auffällig von den übrigen Buchstaben in der Widerspruchsmarke ab und wirke in seiner konkreten Ausgestaltung eher wie ein dekoratives Element, nämlich wie eine Blume oder Schleife. Da „[[[X.].].]xie“ kein bekanntes Wort, sondern ein Phantasiebegriff sei, habe der Verkehr zudem keine Veranlassung, die Marke zu einem gegebenenfalls sinnvollen Begriff zu ergänzen. Demnach sei davon auszugehen, dass ein erheblicher Teil des Verkehrs die Widerspruchsmarke mit den zweifelsfrei erkennbaren Buchstaben also mit „[[[X.].].]“ oder „[[[X.].].] ie“ benenne und damit in einer zu der angegriffenen Marke nahezu identischen Weise ausspreche. Aber selbst wenn die ältere Marke von einem Teil des Verkehrs als „POPPI[[X.].][[X.].]“ gelesen und auch artikuliert werde, bestehe in klanglicher Hinsicht eine Verwechslungsgefahr, weil beide Marken in den ersten beiden Silben, nämlich „[[[X.].].]“ bei im Übrigen regelmäßig stärker beachteten Wortanfängen übereinstimmen würden. Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke der Auffassung sei, dass die Vorsilbe „Pop“ in der Widerspruchsmarke bei den hier relevanten Waren (Cerealien) kennzeichnungsschwach sei, führe dies zu keiner anderen Beurteilung. Denn in ihrer Gesamtbezeichnung „[[[X.].].]“ bzw. „[[[X.].].]xie“ sei eine beschreibende Bedeutung in Bezug auf die relevanten Waren jedenfalls nicht feststellbar, so dass insgesamt eine normale Kennzeichnungskraft der älteren Marke zugrunde zu legen sei. Schließlich könne eine Abweichung der Vergleichsmarken im Sinngehalt einer Verwechslungsgefahr nicht entgegenwirken, da „[[X.].]“ als [[X.].] Begriff mit der Bedeutung von „[[X.].]“ nur einem sehr geringen Teil des inländischen Verkehrs bekannt sein dürfte.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 30 des [[[X.].].]s vom 28. April 2011 und vom 10. Mai 2012 in der Hauptsache aufzuheben und den Widerspruch aus der Marke [[[X.].].] 006 791 zurückzuweisen.

Des weiteren regt sie an, die Rechtsbeschwerde zu der Frage zuzulassen, ob bei der Interpretation der Verkehrsauffassung in Bezug auf die Wahrnehmung einer Marke die Ansicht der [X.]smitglieder an die Stelle der Verkehrskreise gesetzt werden könne, wenn eine im Register enthaltene Beschreibung der Marke hiervon abweiche.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verweist im Wesentlichen auf ihren Vortrag im Verfahren vor der Markenstelle. Dort hatte sie ausgeführt, dass bei normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und Identität die Vergleichswaren die beiden Marken jedenfalls klanglich nur schwer voneinander zu unterscheiden seien. Dies sei vor allem im Hinblick auf den identischen Wortanfang „POPPI“ und der übereinstimmenden Endung „[[X.].]“ der Fall, wobei sich „[[[X.].].]xie“ und „POPP[[X.].]S“ gegenüber stünden. Zudem sei eine begriffliche Ähnlichkeit gegeben, weil beide Marken den [[X.].] Begriff „to pop“ enthielten, mithin in beiden Zeichen die Aussage enthalten sei, dass etwas „knallt“, „aufgeplatzt“, oder „aufgepoppt“ sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle, die Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist zulässig, insbesondere statthaft. Sie ist jedoch unbegründet. Der [X.] teilt die Auffassung der Markenstelle, dass zwischen den Vergleichsmarken in klanglicher Hinsicht Verwechslungsgefahr besteht (§§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 [[[X.].].] i.V.m. §§ 107 Abs. 1, 112 Abs. 1 [[[X.].].]) so dass die Markenstelle zu Recht die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet (§ 43 Abs. 2 Satz 1 [[[X.].].]) und die dagegen gerichtete Erinnerung der Inhaberin der angegriffenen Marke zurückgewiesen hat.

1. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des [[X.].] als auch des [[X.].] unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z.B. [[X.].] [[X.].], 933, [[X.].]. 32 - [[[X.].].]; [[X.].], 1098, [[X.].]. 44 - [[[X.].].]/[[X.].]; [[X.].], 64, [[X.].]. 9 - Maalox/[[X.].]; [[X.].], 1040, [[X.].]. 25 - pjur/pure; [[X.].], 833, [[X.].]. 30 – Culinaria/[[X.].]). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der Waren, die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. dazu [[X.].] GRUR 2008, 343, [[X.].]. 48 - [[X.].]/[[X.].]; [[X.].], 64, [[X.].]. 9 - Maalox/[[X.].]; [[X.].], 1040, [[X.].]. 25 - pjur/pure; siehe auch [[X.].]/Hacker, [[X.].], 10. Aufl., § 9 [[X.].]. 40 ff. m.w.N.).

Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr der Vergleichsmarken ist auf die breiten Verkehrskreise der allgemeinen Verbraucher abzustellen und entgegen der Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Marke nicht zu beschränken auf eine bestimmte Altersgruppe, also nicht nur auf Kinder als möglichen Konsumenten der vorliegend relevanten Produkte der Klasse 30, für die die jüngere Marke allein Schutz genießt. [[X.].] werden hauptsächlich von Erwachsenen getätigt, die dementsprechend auch über die Wahl der (Frühstücks)Produkte ihrer Kinder entscheiden, auch wenn Kindern ein gewisses Mitspracherecht bei der ein oder anderen Auswahl eingeräumt werden mag. Soweit Kinder, die als Minderjährige geschäftsunfähig oder nur beschränkt geschäftsfähig sind und daher Rechtsgeschäfte nicht oder nicht ohne Zustimmung der Eltern als ihren gesetzlichen Vertretern wirksam abschließen können, eigenständig Lebensmittel, wie beispielsweise Frühstückszerealien einkaufen, handelt es sich hierbei um zu vernachlässigende Einzelfälle.

a. Die Vergleichsmarken können sich auf identischen Waren insoweit begegnen, da die Waren „Frühstücks-Zerealien aus gepufftem und/oder geröstetem Getreide, nämlich aus Weizen, [[[X.].].], Dinkel, Roggen, Hafer, Mais und/oder Gerste; vorgenannte Waren auch unter Zugabe von Trockenfrüchten, Nüssen, Schokolade“, für die die jüngeren Marke allein geschützt ist, von den Waren der Klasse 30 „preparations made from cereals“ (Präparate aus Zerealien) der älteren Marke umfasst sind.

b. Der [X.] geht bei seiner Entscheidung von einer originär durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit von einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus. Denn einerseits sind keine Gründe gegeben, die es rechtfertigen könnten, eine nur unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke anzunehmen. Auch wenn die Anfangssilbe der älteren Marke „Pop“ im Hinblick auf das [[X.].] Substantiv bzw. Verb „pop“ bzw. „to pop“ mit der Bedeutung von „Knall“ bzw. „knallen“ einen beschreibenden Anklang im Zusammenhang mit den Waren gepuffter Popcorn, Weizenkorn aufweist, ist jedenfalls eine beschreibende Bedeutung der Widerspruchsmarke in ihrer Gesamtheit nicht gegeben, wobei in diesem Zusammenhang dahin gestellt bleiben kann, ob der Verkehr die Widerspruchsmarke als „[[[X.].].] ie“ oder „[[[X.].].]xie“ wahrnehmen wird, da keine dieser Varianten einen beschreibenden Sinn ergibt. Damit, dass die Widerspruchsmarke, die noch keine fünf Jahre eingetragen ist, und gegen die daher eine Nichtbenutzungseinrede in zulässiger Weise nicht erhoben werden könnte, bisher nicht in Benutzung genommen worden ist, kann eine Schwächung ihrer Kennzeichnungskraft ebenfalls nicht begründen. Andererseits sind auch keine Umstände ersichtlich, die für eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sprechen.

c. Nachdem sich die Vergleichsmarken auf identischen Waren begegnen können und die Widerspruchsmarke über normale Kennzeichnungskraft verfügt, sind strenge Anforderungen an den [[X.].] zu stellen, die nicht erfüllt sind. Die angegriffene Marke hält den danach gebotenen deutlichen Abstand zur Widerspruchsmarke nicht ein.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr relevante Markenähnlichkeit in klanglicher, schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht bestehen kann, wobei es für die Annahme einer Verwechslungsgefahr grundsätzlich ausreicht, wenn zwischen den jeweiligen Vergleichsmarken nur in einer dieser Kategorien ausreichende Übereinstimmungen festzustellen sind (vgl. [[X.].]/Hacker, [[X.].], 10. Aufl., § 9, [[X.].]. 224 m.w.N.), was vorliegend der Fall ist.

Demnach sind die Markenwörter „[[[X.].].]es“ einerseits und „[[[X.].].]eh“ bzw. –„[[[X.].].] ie“ andererseits gegenüber zustellen, die mit „[[[X.].].]“ in den ersten zwei Silben am regelmäßig stärker beachteten Wortanfang übereinstimmen. Dabei bestimmt der in beiden Marken identisch und zudem an gleicher Stelle vorhandene klangstarke und markante Buchstabe „p“ einmal als Anfangslaut und zum zweiten als Doppellaut ihren jeweiligen Gesamteindruck, dass Unterschiede der Vergleichsmarken in der [[X.].] und im Sprechrhythmus - bei Aussprache der Widerspruchsmarke mit „[[[X.].].] ie“ und damit in drei Silben gegenüber der zweisilbigen jüngeren Marke, die bei der Aussprachemöglichkeit „[[[X.].].]eh“ nicht einmal gegeben ist, - und in den weniger beachteten Schlusssilben in klanglicher Hinsicht nicht ins Gewicht fallen.

Aber selbst wenn der Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Marke zu folgen wäre, dass die Widerspruchsmarke „[[[X.].].]xie“ mit Artikulierung auch des [[X.].], nämlich als Buchstaben „[[X.].]“ ausgesprochen würde, ergäben sich aufgrund der dann in beiden Zeichen vorhandenen Zischlauten mit den Buchstaben „[[X.].]“ einerseits und „S“ andererseits ein recht ähnliches Klangbild der Vergleichsmarken. Letztlich kann aber dahingestellt bleiben, ob auch bei dieser Aussprachevariante eine Verwechslungsgefahr der Vergleichsmarken gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 [[[X.].].] zu bejahen ist, da hierfür bereits genügt, wenn zumindest bei einer im Bereich der Wahrscheinlichkeit liegenden Aussprachemöglichkeiten hochgradige Ähnlichkeit der Vergleichsmarken besteht, was vorliegend der Fall ist.

Angesichts der dargelegten weitgehenden Übereinstimmungen und der demgegenüber bei der Aussprache kaum ins Gewicht fallenden Unterschiede weisen die Vergleichsmarken eine insgesamt hochgradige Ähnlichkeit in klanglicher Hinsicht auf.

Auch wenn die Waren der Klasse 30 häufig auf Sicht gekauft werden, kann eine relevante klangliche Ähnlichkeit der Vergleichsmarken bei der Beurteilung einer Verwechslungsgefahr nicht unberücksichtigt bleiben, weil die Waren z.B. auch telefonisch geordert oder mündlich beworben und weiterempfohlen werden können. Auch in einem Verkaufsgespräch spielt die mündliche Benennung regelmäßig eine erhebliche Rolle.

Unter Berücksichtigung der [X.] und der normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist nach Abwägung der vorgenannten Umstände eine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 [[[X.].].] zu bejahen.

Nach alldem hatte die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke keinen Erfolg.

2. Eine Auferlegung von Kosten gemäß § 71 Abs. 1 [[[X.].].] ist nicht veranlasst.

3. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist ebenfalls nicht veranlasst. Es war weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 [[[X.].].]) noch ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 [[[X.].].]). Der [X.] hat die Frage der Verwechslungsgefahr anhand der von der Rechtsprechung entwickelten maßgeblichen Kriterien beurteilt und ist hierbei auch nicht von Entscheidungen anderer [X.]e des [X.], des [[X.].] oder des [[X.].] abgewichen. Es gibt weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung eine relevante Auffassung, wonach die Wahrnehmung einer Marke durch die beteiligten Verkehrskreise aufgrund der Beschreibung der Marke im Register bestimmt oder auch nur beeinflusst wird, so dass der [X.] auch keinen irgendwie gearteten [X.] bzw. [X.] unter einem der Gesichtspunkte des § 83 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 [[[X.].].] zu erkennen vermag.