25. Senat | REWIS RS 2011, 9362
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Markenbeschwerdeverfahren – "TAZZA D’ORO (Wort-Bild-Marke)/PIAZZA D’ORO" – rechtserhaltende Benutzung - keine Veränderung des kennzeichnenden Charakters durch werbeübliche Gestaltungselemente – Warenidentität und –ähnlichkeit – zur Kennzeichnungskraft – klangliche Verwechslungsgefahr
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 304 52 563
hat der 25. Senat ([X.]) des [X.] aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2011 unter Mitwirkung des Vorsitzenden [X.], des Richters [X.] und der Vorsitzenden Richterin am Landgericht Grote-Bittner
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 30 des [X.] vom 28. September 2007 und vom 15. Juli 2009 aufgehoben. Wegen des Widerspruchs aus der [X.] wird die Löschung der angegriffenen Marke hinsichtlich folgender Waren angeordnet: Kaffee, Tee, Kakao, Ersatzstoffe.
I.
Die am 19. Juni 1998 als Gemeinschaftsmarke angemeldete Marke
ist, nachdem diese Gemeinschaftsmarkenanmeldung gemäß Antrag vom 17. August 2004 in eine nationale Markenanmeldung umgewandelt wurde, am 29. Juni 2005 unter der Nummer 304 52 563 in das beim [X.] geführte Markenregister für die folgenden Waren der Klasse 30 eingetragen worden:
"Kaffee, [X.]ee, Kakao, [X.], Zucker, Ersatzstoffe".
Dagegen hat beschränkt auf die Waren "Kaffee, [X.]ee, Kakao, Ersatzstoffe" die Inhaberin der prioritätsälteren Wortmarke
[X.] D`ORO
Widerspruch erhoben, welche am 24. April 1992 für eine Vielzahl von Waren international registriert worden ist und die seit 1998 aufgrund nachträglicher Schutzerstreckung auch in [X.] Schutz u. a. für folgende Waren der Klasse 30 genießt:
"Coffee, also coffee packed in filters, [X.], [X.], artificial coffee; coffee and artificial coffee blends; [X.], [X.]; coffee containing cereals, [X.]; tea, tea extracts, tea substitutes; cocoa, [X.] in [X.], [X.]; sugar, [X.], [X.], sago; flours and cereal preparations, bread, cookies and biscuits, cakes, pastry and confectionery, [X.]; honey, treacle; [X.], baking powder;".
Der Markeninhaber hat im Verfahren vor dem [X.] gegen die Widerspruchsmarke die Nichtbenutzungseinrede erhoben.
Die Markenstelle für Klasse 30 des [X.]s hat mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Widerspruch gegen die angegriffene Wort-/Bildmarke "[X.]" zurückgewiesen.
Aus der Sicht der Erstprüferin ist eine [X.] zwischen den Vergleichsmarken nicht gegeben. Unter Zugrundelegung einer [X.] und eines durchschnittlichen Schutzumfangs der Widerspruchsmarke halte die angegriffene Marke den erforderlichen Abstand ein. Die Vergleichsmarken würden sich klanglich und begrifflich deutlich voneinander unterscheiden. Der zweisilbige Begriff "[X.]" mit seinem hart gesprochenen klangstarken Vokal "[X.]" am Wortanfang stehe dem dreisilbigen Wort "[X.]" gegenüber, der aufgrund des klangstarken Wortbeginns mit dem zusätzliche Vokal "I" eine insgesamt weichere, flüssigere und somit von der angemeldeten Marke deutlich abweichende Aussprache erfahre. Vor allem lägen sich deutlich voneinander unterscheidende Begriffsinhalte der beiden Marken ([X.]asse/[X.]latz) vor, wobei die Bedeutung der jüngeren Marken durch ihr Bildelement noch unterstrichen werde.
Nach Auffassung der Erinnerungsprüferin ist von der Widersprechenden eine ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke nicht nachgewiesen worden. Die vorgelegten Unterlagen würden hierzu nicht genügend Auskunft geben. Aus einer Abbildung in einer Fachzeitschrift könne hinsichtlich des Verkaufs der Ware nichts entnommen werden, und die eidesstattliche Versicherung nehme keinen Bezug zu der Abbildung und die vorgelegten Lieferscheine enthielten keine Angaben zu der Form der Verwendung der Marke. Da der Widerspruch bereits wegen der nicht ausreichenden Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke zurückzuweisen sei, könne dahingestellt bleiben, ob [X.] gegeben sei und [X.] bestehe.
Dagegen richtet sich die von der Widersprechenden erhobene Beschwerde.
Sie ist der Auffassung, dass zwischen den Vergleichsmarken [X.] bestehe. Die Widersprechende habe entgegen der Auffassung der Erinnerungsprüferin die Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht. Seit 1996 werde die Widerspruchsmarke kontinuierlich benutzt, in den Jahren 2002, 2003 und 2004 habe sie mit dem Kaffee "[X.] D´ORO" in [X.] einen Umsatz von mehr als [X.] bzw. [X.] und [X.] erzielt und in den Jahren 2008 und 2009 jeweils von mehr als [X.]. Hieraus ergebe sich auch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke. Die Vergleichsmarken, die sich bei identischen bzw. teilweise ähnlichen Waren begegnen könnten, seien in hohem Maße klanglich und schriftbildlich ähnlich und daher verwechselbar. Der Wortbestandteil der angegriffenen Marke stimme mit der Widerspruchsmarke nahezu vollständig bis auf den Anfangskonsonanten "[X.]" überein und die beiden Marken seien klanglich kaum zu unterscheiden, da der Bestandteil "[X.]" der Widerspruchsmarke zu Beginn gemäß der dem inländischen Verkehr bekannten [X.] Aussprache zweisilbig gesprochen werde. Der Bildbestandteil der angegriffenen Marke könne der klanglichen Ähnlichkeit der beiden Marken nicht entgegenwirken. Ein [X.] könne nur dann die Zeichenähnlichkeit ausschließen, wenn es sich um einen für jedermann verständlichen Sinngehalt handele, was vorliegend nicht angenommen werden könne.
Zur Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke hat die Widersprechende Lieferscheine ([X.]. 84 - 88 [X.], [X.]. 17 - 25 d. A.), Kopie einer Seite aus der Zeitschrift "Konditorei & Café" von Oktober 2004, Abbildung von Kaffeeverpackungen ([X.]. 89 [X.], [X.]. 26 d. A.) sowie eidesstattliche Versicherungen vom 28. Februar 2006 und vom 8. Februar 2010 ([X.]. 83 [X.], [X.]. 27 d. A.) vorgelegt.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 30 des [X.]es vom 28. September 2007 und vom 15. Juli 2009 aufzuheben und wegen des Widerspruchs aus der [X.] 134 die Löschung der angegriffenen Marke hinsichtlich folgender Waren anzuordnen: Kaffee, [X.]ee, Kakao, Ersatzstoffe.
Der Markeninhaber hat im Beschwerdeverfahren in der Sache nichts vorgetragen und keine Anträge gestellt.
Er hat im Verfahren vor dem [X.] die Auffassung vertreten, dass keine [X.] bestehe. Eine Zeichenähnlichkeit der beiden Marken sei nicht gegeben, da sie sich in dem vom Verkehr regelmäßig stärker beachteten Anfang der Wortbestandteile der jeweiligen Marken unterscheiden würden ("[X.]", "[X.]") und die angegriffene Marke klanglich dabei durch den dem Anfangsbuchstaben nachfolgenden dunkel gesprochenen Vokal "A" geprägt werde, während das Klangbild der Widerspruchsmarke durch das hohe und deutlich hervortretende "I" bestimmt werde. Die Unterschiede der beiden Zeichen würden in schriftbildlicher Hinsicht noch durch den Bildbestandteil der angegriffenen Marke, der aufgrund seiner Größe gegenüber dem Wortbestandteil deutlicher in Erscheinung trete, verstärkt. Schließlich sei eine [X.] durch den völlig unterschiedlichen Sinngehalt der die beiden Marken jeweils sinnbestimmenden und prägenden Bestandteile "[X.]" und "[X.]", die von den angesprochenen Verkehrskreisen auch ohne weiteres erkannt würden, auszuschließen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle, die Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 [X.] statthaft, und auch begründet.
Die Widersprechende hat jedenfalls durch die im Beschwerdeverfahren vorgelegten weiteren Unterlagen eine ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke für "Kaffee" glaubhaft gemacht. Ausgehend davon besteht nach Auffassung des Senats entgegen der im [X.] geäußerten Ansicht zwischen den Vergleichsmarken [X.] gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. Daher waren die Beschlüsse der Markenstelle vom 28. September 2007 und vom 15. Juli 2009 aufzuheben und nach § 43 Abs. 2 Satz 1 [X.] die Löschung der angegriffenen Marke 304 52 563 aufgrund des gemäß § 42 Abs. 2 Nr. 1 [X.] statthaften und auch im Übrigen zulässigen Widerspruchs aus der [X.] 536 134 anzuordnen.
1. Das Vorliegen einer [X.] ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen ([X.] GRUR 2006, 237, 238 - [X.]; [X.] GRUR 1998, 387, 389 f. - Sabèl/[X.]). Ihre Beurteilung bemisst sich insbesondere nach der Identität oder Ähnlichkeit der Waren, der Identität oder Ähnlichkeit der Marken und dem Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der [X.] (vgl. [X.] GRUR 2008, 343, [X.]z. 48 - [X.]/[X.]; [X.], 258 – IN[X.]ERCONNEC[X.]/[X.]-InterConnect; [X.], 399 – [X.]; [X.] in: [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 9, Rdnr. 32).
a) Die Widersprechende hat die Widerspruchsmarke für die Ware "Kaffee" in Bezug auf die beiden gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.] relevanten Zeiträume (Juli 2000 bis Juli 2005 bzw. Februar 2006 bis Februar 2011) rechtserhaltend benutzt. Sie hat eine nach Art, Dauer und Umfang ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht, wofür bereits eine überwiegende Wahrscheinlichkeit genügt (vgl. [X.], 152 (154) - [X.]; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 43 Rn. 39). Aus den vorgelegten Unterlagen, d. h. den Lieferscheinen, eidesstattlichen Versicherungen - diese insbesondere zu den erzielten [X.] mit "[X.] D`ORO" zwischen über [X.] bis über [X.] - sowie den Abbildungen der in den Jahren 2004 und 2009 verwendeten Kaffeeverpackungen ergibt sich, dass die Widersprechende die Widerspruchsmarke jedenfalls in den Jahren 2004 sowie 2008/2009 in erheblichem Umfang benutzt hat. Die grafische Ausgestaltung der Schrift und die Anordnung des [X.] unterhalb von "[X.] D`ORO" auf den Verpackungen stellt keine den kennzeichnenden Charakter verändernde Benutzung der Marke dar, § 26 Abs. 3 Satz 1 [X.], da es sich bei diesen Elementen um werbeübliche Gestaltungselemente handelt, welche gegenüber den kennzeichnungskräftigen Wortbestandteilen unter [X.] völlig in den Hintergrund treten.
b) Für die Frage der [X.] bzw. -[X.] ist somit bei der Widerspruchsmarke auf die Ware "Kaffee" abzustellen. Damit stehen sich die Widerspruchsmarke und die angegriffene Marke teilweise in Bezug auf identische Waren (Kaffee) und sehr ähnlichen Waren ([X.]ee, Kakao, Ersatzstoffe) gegenüber. Die Waren Kaffee und [X.]ee, Kakao, Ersatzstoffe sind nämlich aufgrund ihres Verwendungszwecks bzw. ihrer Nutzung (Getränke als Genussmittel) und der hierdurch bedingten gleichen Vertriebswege hochgradig ähnlich.
c) Die Widerspruchsmarke verfügt über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Die italienischsprachige Wortfolge "[X.] D`ORO" bedeutet "[X.]". Ob der Verbraucher im Inland die Widerspruchsmarke in ihrer Gesamtbedeutung versteht - die Bedeutung allein von "[X.]" ist allgemein bekannt - kann offen bleiben. Denn die Widerspruchsmarke ist auch bei unterstelltem Verständnis von "[X.] D`ORO" als "[X.]" nicht in ihrer Kennzeichnungskraft geschwächt. Ein beschreibender Zusammenhang zu der Ware "Kaffee" besteht offenkundig nicht. Entgegen der Auffassung der Widersprechenden ist aber auch nicht von einer erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. Für eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit der Widerspruchsmarke fehlen Anhaltspunkte. Allein aus den glaubhaft gemachten Umsatzzahlen kann nicht ohne weiteres die Bekanntheit einer Marke hergeleitet werden, da selbst umsatzstarke Marken wenig und Marken mit geringen Umsätzen weithin bekannt sein können (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 9 Rn. 114). Dies gilt vorliegend insbesondere in Anbetracht der Vielzahl von Kaffeeanbietern, die teilweise sehr viel höhere Umsätze erzielen.
d) Ausgehend von [X.] bzw. hoher [X.] und einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke hält die angegriffene Marke den gebotenen Abstand zur Widerspruchsmarke nicht ein. Eine [X.] kann in schriftbildlicher, klanglicher oder begrifflicher Hinsicht bestehen, wobei es für die Feststellung einer markenrechtlichen [X.] regelmäßig ausreicht, wenn nur in einer dieser Kategorien ausreichende Übereinstimmungen bestehen (vgl. [X.], 804, [X.]z. 21 - HEI[X.]EC; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 9, Rdnr. 183 m. w. N.).
Bereits in schriftbildlicher Hinsicht weist der Wortbestandteil der angegriffenen Marke erhebliche Übereinstimmungen zu der Widerspruchsmarke auf. "[X.] D´ORO" und "[X.] D´ORO" sind bis auf den ersten bzw. die ersten beiden Buchstaben identisch und nahezu gleich lang. Es kann aber letztlich dahinstehen, ob in schriftbildlicher Hinsicht [X.] besteht, was angesichts der Unterschiede am Wortanfang, der die Umrißcharakteristik der Zeichen wesentlich mitbestimmt, fraglich sein dürfte, zumal die angegriffene Marke zudem einen bei der Beurteilung der schriftbildlichen [X.] eher zu beachtenden Bildbestandteil aufweist. Im vorliegenden Fall kommen die [X.] sich jedenfalls in klanglicher Hinsicht zu nahe, so dass eine [X.] zu bejahen ist. Sie werde beide regelmäßig zweisilbig gesprochen, weisen einen sehr ähnlichen Sprachrhythmus und eine gleichlautende Betonung auf der ersten Silbe auf. Die Endsilben "D´ORO" und der überwiegend [X.]eil - nämlich "[X.]" - der ersten Silben sind in den Vergleichsmarken identisch vorhanden. Unterschiede bei der Aussprache der Anfangskonsonanten "[X.]" bzw. "[X.]" der Erstsilbe der Vergleichsmarken sind im Sprachgebrauch kaum bemerkbar. Dass bei der Widerspruchsmarke dem Konsonant "[X.]" noch der Vokal "I" folgt und die Widerspruchsmarke damit bei der ersten Silbe einen Buchstaben mehr aufweist als die angegriffene Marke, ist für den Sprachrhythmus ohne große Bedeutung. Denn diese drei Buchstaben des Wortes "[X.]" werden verschliffen wie "[X.]" und damit in dem Wort insgesamt nahezu wie eine Silbe ausgesprochen, jedenfalls besteht hierdurch auch die Widerspruchsmarke insgesamt eher nur aus zwei Silben. Dem Verkehr im Inland ist das [X.] Wort "[X.]" sehr gut bekannt - es wird daher oft von den in [X.] hoch beliebten [X.] Restaurants und Eiscafés in der Geschäftsbezeichnung geführt (z. B. [X.] Venezia, [X.] San [X.]aolo) - und ihm ist zudem auch die im [X.] vorgenommene Aussprache von "[X.]" geläufig. Nach alledem liegt klanglich eine hochgradige, an Identität heranreichende Ähnlichkeit der Vergleichsmarken vor.
Das Bildelement der angegriffenen Marke hebt die klangliche Ähnlichkeit der beiden Marken nicht auf, da das Wortelement bei der angegriffenen Marke prägend ist. Bei aus Wort- und Bildelementen bestehenden Marken ist grundsätzlich von dem Erfahrungssatz auszugehen, dass der Wortbestandteil den Gesamteindruck prägt, weil dieser die einfachste Möglichkeit bietet, diese zu benennen (vgl. [X.], 1158 - Dorf MÜNS[X.]ERLAND). Das gilt regelmäßig auch für die Fälle, in denen das Wort größenmäßig hinter dem Bild zurücktritt.
Die Unterschiede der beiden Marken in der begrifflichen Bedeutung wirken entgegen der Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Marke schließlich nicht neutralisierend, sie relativieren die hochgradige klangliche Ähnlichkeit der Vergleichsmarken nicht ausreichend. Denn eine Unterscheidung in begrifflicher Hinsicht ist für den inländischen Verkehr nicht ohne weiteres erkennbar. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dem [X.]ublikum im Inland der Begriff "D`ORO" bekannt ist, da er in beiden Marken identisch vorhanden ist. Die Bedeutung des [X.] Wortes "[X.]" ist dem Durchschnittsverbraucher im Inland jedenfalls nicht geläufig und wird sich ihm durch das Bildelement der angegriffenen Marke allenfalls bei näherer Betrachtung und Überlegung erschließen. Eine Verbindung zu dem [X.] Wort "[X.]asse" drängt sich ob der unterschiedlichen Schreibweise auch nicht auf. Zudem kann die unterschiedliche Bedeutung der [X.] dann der [X.] nicht entgegenwirken, wenn die [X.] direkt füreinander gehört werden, was bei einer etwas undeutlicheren Aussprache oder bei ungünstigen Übermittlungsbedingungen durchaus möglich erscheint.
Nach alldem waren die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke aufgrund des Widerspruchs aus der [X.] 536 134 anzuordnen.
2. Für eine Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen bestand kein Anlass (§ 71 Abs. 1 [X.]).
Meta
17.02.2011
Beschluss
Sachgebiet: W (pat)
Zitiervorschlag: Bundespatentgericht, Beschluss vom 17.02.2011, Az. 25 W (pat) 199/09 (REWIS RS 2011, 9362)
Papierfundstellen: REWIS RS 2011, 9362
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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
25 W (pat) 542/11 (Bundespatentgericht)
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