Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.03.2014, Az. 8 AZR 1/13

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Seit dem 1. September 1987 war die Klägerin bei der beklagten [X.]emeinde beschäftigt, die Trägerin der Kindertagesstätten [X.], [X.] und [X.] war. [X.]b dem 15. Febr[X.]r 2002 war die Klägerin als Leiterin der Kindertagesstätte [X.] tätig. Laut [X.]rbeitsvertrag vom 17. Juli 1989 richtete sich das [X.]rbeitsverhältnis nach den [X.]estimmungen des [X.]undes-[X.]ngestelltentarifvertrags ([X.][X.]T) in der jeweils geltenden Fassung und den an seine Stelle tretenden Tarifverträgen.

Das [X.]rbeitsverhältnis der Parteien sowie damit verbunden die Sit[X.]tion in der Kindertagesstätte [X.] waren seit einiger Zeit mit Konflikten belastet. Vor diesem [X.]intergrund sprach die beklagte [X.]emeinde mit Schreiben vom 14. [X.]ugust 2009 eine außerordentliche Änderungskündigung aus und bot die Fortsetzung des [X.]rbeitsverhältnisses als Erzieherin in der Kindertagesstätte [X.] unter [X.]eibehaltung der bisherigen Vergütung an. Die gegen diese Änderungskündigung gerichtete Klage der Klägerin war vor dem [X.]rbeitsgericht und [X.] erfolgreich. Die Nichtzulassungsbeschwerde der beklagten [X.]emeinde blieb ohne Erfolg.

Mit Wirkung zum 1. Jan[X.]r 2011 übernahm der [X.] (im Folgenden: [X.]) den [X.]etrieb der genannten Kindertagesstätten. Der [X.] wurde in zwei Verträgen vom 16. November 2010 geregelt, einem [X.]etreibervertrag und einem Personalgestellungsvertrag. Im [X.]etreibervertrag heißt es [X.].:

Nach der Präambel des [X.] vom 16. November 2010 blieben die zum Übernahmezeitpunkt beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bei der beklagten [X.]emeinde beschäftigt, wurden jedoch mit der Übernahme der „[X.]ufgabe [X.]etrieb der Kindertagesstätten durch den [X.] im Rahmen einer Personalgestellung gemäß § 4 [X.]bs. 3 [X.]“ beschäftigt. In § 1 des [X.] hieß es:

Die mit der Personalgestellung verbundenen Veränderungen in den [X.]eschäftigungsverhältnissen wurden - wie [X.]. auch die Kosten der Personalgestellung - in den weiteren [X.]estimmungen des [X.] im Einzelnen geregelt. Die Klägerin wurde in den [X.]nlagen zum [X.]etreiber- und zum Personalgestellungsvertrag als Erzieherin der Kindertagesstätte [X.] genannt. Mit Wirkung zum 1. Jan[X.]r 2011 schlossen drei der vier Erzieherinnen der Kindertagesstätte [X.] einen [X.]rbeitsvertrag mit dem [X.].

Die beklagte [X.]emeinde teilte der Klägerin, die im Zeitraum vom [X.]usspruch der Änderungskündigung im [X.]ugust 2009 bis Ende Juli 2011 krankheitsbedingt nicht gearbeitet hatte, mit Schreiben vom 7. Febr[X.]r 2011 den [X.]bschluss des [X.] mit.

Zum 1. [X.]ugust 2011 wurde die [X.]rbeitsfähigkeit der Klägerin bescheinigt, die ihrerseits der beklagten [X.]emeinde ihre Tätigkeit entsprechend anbot. Mit Schreiben vom 1. [X.]ugust 2011, der Klägerin am selben Tag zugegangen, sprach die [X.]eklagte eine außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung, hilfsweise mit [X.] [X.]uslauffrist, aus. Zuvor hatten Erzieherinnen der Kindertagesstätte [X.] sowohl mündlich als auch schriftlich gegenüber dem [X.]ürgermeister der beklagten [X.]emeinde eine weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin abgelehnt und für den Fall der Rückkehr der Klägerin als Leiterin angekündigt, eine Versetzung anzustreben bzw. das [X.]rbeitsverhältnis zu lösen. Der Personalrat hat der beabsichtigten Kündigung nicht zugestimmt.

Die Klägerin ist der [X.]uffassung, die ihr gegenüber ausgesprochene Kündigung sei unwirksam. [X.]ls Druckkündigung sei sie nicht gerechtfertigt, die Frist des § 626 [X.]bs. 2 [X.][X.][X.] sei nicht eingehalten und der Personalrat nicht vollständig unterrichtet worden. Die beklagte [X.]emeinde sei über den 1. Jan[X.]r 2011 hinaus ihre [X.]rbeitgeberin und die [X.]eschäftigungsmöglichkeit sei auch nicht entfallen. Falls die Weiterführung der Kindertagesstätte durch den [X.] als [X.]etriebsübergang anzusehen sei, sei nicht die beklagte [X.]emeinde, sondern nur der [X.] kündigungsberechtigt.

Die Klägerin hat beantragt

Die [X.]eklagte hat Klageabweisung beantragt. Nach Übertragung des Kindertagesstättenbetriebs auf den [X.] habe sie keine [X.]eschäftigungsmöglichkeit mehr für die Klägerin. Die Leitungsposition in der Kindertagesstätte [X.] sei mittlerweile durch eine Mitarbeiterin des [X.] besetzt worden. Die Frage eines [X.]etriebs(teil)übergangs iSd. § 613a [X.][X.][X.] sei von der [X.]emeinde zu keinem Zeitpunkt geprüft worden. Falls ein solcher vorliege, gehe die streitgegenständliche Kündigung ins Leere.

Das [X.]rbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage der Klägerin stattgegeben. Das [X.] hat auf die [X.]erufung der beklagten [X.]emeinde das Urteil des [X.]rbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Kündigungsschutzantrag weiter.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet.

[X.]. Das [X.] hat seine klageabweisende Entscheidung wie folgt begründet: Zum Zeitpunkt der Kündigung habe kein [X.]rbeitsverhältnis mehr zwischen den Parteien bestanden. [X.]ereits am 1. Januar 2011 sei das [X.]rbeitsverhältnis der Klägerin aufgrund [X.]etriebsteilübergangs iSv. § 613a [X.][X.][X.] auf den [X.] übergegangen. Dem stünden weder anderslautende Regelungen im [X.] und Personalgestellungsvertrag, noch die [X.]ezugnahme darin auf § 4 [X.]bs. 3 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst ([X.]) entgegen. Ein eventuelles Widerspruchsrecht sei nicht ausgeübt worden, daher auch nicht entscheidungsrelevant.

[X.]. Dies hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Feststellungsklage ist unbegründet. Das [X.]rbeitsverhältnis der Klägerin ist bereits vor der von der beklagten [X.] ausgesprochenen Kündigung vom 1. [X.]ugust 2011 im Wege eines [X.]etriebsteilübergangs (§ 613a [X.]bs. 1 Satz 1 [X.][X.][X.]) auf den [X.] übergegangen. Die Kündigung ging mangels bestehenden [X.]rbeitsverhältnisses ins Leere.

I. Zutreffend ist das [X.] von den [X.]rundsätzen der ständigen Rechtsprechung zum [X.]etriebsteilübergang ausgegangen und hat sie entsprechend auf den Streitfall angewendet.

1. Ein [X.]etriebsübergang oder [X.]etriebsteilübergang iSv. § 613a [X.]bs. 1 [X.][X.][X.] iVm. der Richtlinie 2001/23/[X.] liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. nur [X.] 6. März 2014 - [X.]/12 [[X.]matori ua.] - Rn. 30 [X.]; [X.][X.][X.] 22. [X.]ugust 2013 - 8 [X.]ZR 521/12 - Rn. 40 [X.]; 15. Dezember 2011 - 8 [X.]ZR 197/11 - Rn. 39 [X.]). Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die [X.]usführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen [X.]esamtheit von Personen und/oder Sachen zur [X.]usübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck ([X.] 6. März 2014 - [X.]/12 [[X.]matori ua.] - Rn. 31 f. [X.]). Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder [X.]etriebsmethoden unterschiedliches [X.]ewicht zu (näher [X.] 15. Dezember 2005 - [X.] und [X.]/04 [[X.] und [X.]] - Rn. 35 [X.], Slg. 2005, [X.]; [X.][X.][X.] 22. [X.]ugust 2013 - 8 [X.]ZR 521/12 - Rn. 40 ff. [X.]). Im öffentlichen Dienst kommt § 613a [X.]bs. 1 [X.][X.][X.] grundsätzlich bei einer Übertragung wirtschaftlicher Tätigkeiten - jedoch nicht bei einer Übertragung von Tätigkeiten in [X.]usübung hoheitlicher [X.]efugnisse - zur [X.]nwendung (vgl. [X.] 6. September 2011 - [X.]/10 [[X.]] - Rn. 54, Slg. 2011, [X.]; [X.][X.][X.] 10. Mai 2012 - 8 [X.]ZR 434/11 - Rn. 33 ff.). Ohne [X.]edeutung ist, ob das Eigentum an den eingesetzten [X.]etriebsmitteln übertragen worden ist (vgl. [X.] 20. November 2003 - [X.]/01 [[X.]bler] - Rn. 41 [X.], Slg. 2003, [X.]; [X.][X.][X.] 11. Dezember 1997 - 8 [X.]ZR 426/94 - [X.][X.][X.]E 87, 296).

Dem Übergang eines gesamten [X.]etriebs steht, soweit die Vorrausetzungen des § 613a [X.][X.][X.] erfüllt sind, der Übergang eines [X.]etriebsteils gleich. Dies ist unabhängig davon, ob die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt oder nicht (vgl. [X.] 6. März 2014 - [X.]/12 [[X.]matori ua.] - Rn. 30 f. [X.]; 12. Februar 2009 - [X.]/07 [[X.]] - Rn. 50, Slg. 2009, [X.]); es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen ([X.] 12. Februar 2009 - [X.]/07 [[X.]] - Rn. 53, aaO; [X.][X.][X.] 7. [X.]pril 2011 - 8 [X.]ZR 730/09 - Rn. 16).

2. Unter [X.]eachtung dieser [X.]rundsätze hat das [X.] zutreffend einen [X.]etriebsteilübergang iSv. § 613a [X.][X.][X.] auf den [X.] bejaht.

a) Die bestehende, auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit der Kindertagesstätten in der beklagten [X.] wird ab dem 1. Januar 2011 vom [X.] unter Wahrung ihrer Identität fortgeführt. Das ergibt sich bereits aus und wegen der Regelungen des [X.] und des [X.] vom 16. November 2010, sowie nach den vom [X.] festgestellten Tatsachen.

aa) [X.]b dem 1. Januar 2011 hat die beklagte [X.] dem [X.] die [X.]rundstücke und [X.]ebäude der drei Kindertagesstätten einschließlich der [X.]ußenbereiche mit vorhandenen Spielgeräten, Spiel- und Lehrmitteln sowie einer kindgerechten Möblierung zur Nutzung überlassen (§ 1 [X.]bs. 2, § 2 [X.]bs. 1 und [X.]bs. 2 [X.]etreibervertrag). Der [X.] hält darin ein den gesetzlichen [X.]estimmungen entsprechendes pädagogisches [X.]etreuungsangebot vor (§ 2 [X.]bs. 1 [X.]etreibervertrag), das nach wie vor auf die [X.]ufnahme und [X.]etreuung der Kinder aus der [X.] S ausgerichtet ist (§ 6 [X.]bs. 1 [X.]etreibervertrag). Sowohl nach dem [X.] als auch nach dem Personalgestellungsvertrag bleibt das zum Stichtag 31. Dezember 2010 in den drei Kindertagesstätten beschäftigte Personal dort tatsächlich tätig (ua. § 6 [X.]bs. 4 [X.]etreibervertrag, Präambel des [X.]) und setzt die [X.]etreuung der Kinder aus der [X.] S fort.

bb) Es handelt sich bei der Kindertagesstätte [X.], die über eine eigene Leitungsstruktur ([X.] in der Kindertagesstätte) verfügt, um eine hinreichend strukturierte und selbständige [X.]esamtheit von Personen (jedenfalls eine Leitung, vier Erzieherinnen) und Sachen ([X.]ebäude, [X.]ruppenräume mit kindgerechter Möblierung, [X.]ußenbereiche mit Spielgeräten, Spiel- und Lehrmittel) zur [X.]usübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit dem eigenen Zweck „Kinderbetreuung“. Der [X.] hat ohne Unterbrechung und Änderungen den [X.]etrieb bei [X.]eibehaltung des [X.]etreuungsgebiets (einschließlich der „Kundschaft“, vgl. zu diesen und weiteren Teilaspekten der vorzunehmenden [X.]esamtbewertung ua. [X.] 20. Januar 2011 - [X.]/09 [[X.]] - Rn. 34 [X.], Slg. 2011, [X.]) mit [X.]ilfe der [X.]esamtheit des Personals sowie den gesamten materiellen [X.]etriebsmitteln fortgeführt. Die vor und nach dem Übergang verrichtete Tätigkeit ist nicht nur ähnlich, sondern ersichtlich identisch.

Dahinstehen kann, ob es sich bei den Kindertagesstätten [X.], [X.] und [X.] um drei je einzelne, abgrenzbare [X.]etriebsteile mit je eigener Identität oder insgesamt um einen [X.]etriebsteil „Kindertagesstätten“ unter einer den einzelnen Kindertagesstätten übergeordneten einheitlichen [X.]esamtleitung handelt, der innerhalb der Kommunalverwaltung einen Teilzweck verfolgt (für eine solche Situation: [X.][X.][X.] 19. März 2009 - 8 [X.]ZR 722/07 - Rn. 20, [X.][X.][X.]E 130, 90). In beiden Fällen gilt das oben unter [X.] I 2 a aa [X.]esagte.

b) Dem steht nicht entgegen, dass ausweislich der Regelungen des [X.] und des [X.] vom 16. November 2010 die beklagte [X.] und der [X.] nicht von einem [X.]etriebs(teil)übergang ausgegangen sind, sondern im [X.]egenteil in § 6 [X.]bs. 4 [X.]etreibervertrag vereinbart haben, das am Stichtag in den Kindertagesstätten beschäftigte Personal verbleibe in der [X.]nstellung bei der [X.] und werde aus dieser Position heraus im Rahmen einer Personalgestellung gemäß § 4 [X.]bs. 3 [X.] für den [X.] tätig. [X.]ei § 613a [X.][X.][X.] handelt es sich um zwingendes Recht, der Übergang erfolgt von Rechts wegen (vgl. ua. [X.] 26. Mai 2005 - [X.]/03 [[X.]] - Rn. 38, Slg. 2005, [X.]; 25. Juli 1991 - [X.]/89 [d’Urso ua.] - Rn. 20, Slg. 1991, [X.]; 10. Februar 1988 - [X.]/86 [Foreningen af [X.]rbejdsledere i Danmark, „Daddy’s Dance [X.]all“] - Rn. 14, Slg. 1988, 739; [X.][X.][X.] 21. Juni 2012 - 8 [X.]ZR 181/11 - Rn. 81) und ungeachtet anderslautender [X.]bmachungen. Es ist ohne [X.]edeutung, in welchem (vermeintlichen) Rechtsverhältnis der Übernehmer die bisherigen [X.]rbeitnehmer nach der Übernahme ([X.] (vgl. [X.][X.][X.] 18. Februar 1999 - 8 [X.]ZR 485/97 - [X.][X.][X.]E 91, 41). Die Verträge und [X.]rbeitsverhältnisse, die im Zeitpunkt des Übergangs - bei [X.]blauf des 31. Dezember 2010 auf den 1. Januar 2011 - zwischen dem Veräußerer und den im übertragenen [X.]etrieb(steil) beschäftigten [X.]rbeitnehmern bestehen, sind als zu diesem Zeitpunkt vom Veräußerer auf den Erwerber übergegangen anzusehen, unabhängig davon, welche Einzelheiten dazu zwischen beiden vereinbart worden sind. § 4 [X.]bs. 3 Satz 1 [X.] findet in der Folge - entgegen der Regelungen in § 6 [X.]bs. 4 [X.]etreibervertrag und im Personalgestellungsvertrag, denen § 613a [X.][X.][X.] vorgeht - auf diese Situation keine [X.]nwendung. Ob § 4 [X.]bs. 3 Satz 1 [X.] iVm. § 6 [X.]bs. 4 des [X.]etreibervertrags sowie der Regelungen des [X.] von [X.]edeutung sein kann, falls Mitarbeiterinnen von ihrem Widerspruchsrecht (§ 613a [X.]bs. 6 [X.][X.][X.]) [X.]ebrauch gemacht haben, ist hier nicht zu entscheiden.

c) Ohne [X.]edeutung ist auch, dass eine Rückübertragung des [X.]etriebsteils auf die beklagte [X.] nicht ausgeschlossen ist (dazu beispielsweise § 5 [X.]etreibervertrag). Es handelt sich um eine auf die Laufzeit des [X.]etreibervertrags (dazu dessen §§ 1 und 2) und damit auf Dauer angelegte Weiterführung der Kindertagesstätten [X.], [X.] und [X.] durch den [X.].

II. Da in Folge des [X.]etriebsübergangs am 1. Januar 2011 bei Zugang der Kündigung vom 1. [X.]ugust 2011 zwischen der beklagten [X.] und der Klägerin kein [X.]rbeitsverhältnis mehr bestand und diese Kündigung deshalb ins Leere ging, kommt es auf die Frage ihrer Wirksamkeit als solche nicht mehr an.

Ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess setzt nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung (noch) ein [X.]rbeitsverhältnis besteht. Dies gilt auch im Falle des [X.]etriebsübergangs. Die Kündigung eines [X.]etriebsveräußerers nach der [X.]etriebsübertragung geht mangels eines mit ihm bestehenden [X.]rbeitsverhältnisses ins Leere. Eine gleichwohl erhobene Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung ist unbegründet (ua. [X.][X.][X.] 26. Juli 2007 - 8 [X.]ZR 769/06 - Rn. 21; 15. Dezember 2005 - 8 [X.]ZR 202/05 - Rn. 37 [X.]).

C. Die Klägerin hat nach § 97 [X.]bs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.