Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.11.2003, Az. VII ZR 57/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:13. November 2003Seelinger-SchardtJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:[X.]:ja [X.] § 9 Bfa)[X.],daß ein Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5% der Bausumme für die Dauerder fünfjährigen Gewährleistungsfrist durch eine selbstschuldnerische un-befristete Bürgschaft abgelöst werden kann, verstößt nicht gegen § 9Abs. 1 [X.] (im Anschluß an [X.], Urteil vom 5. Juni 1997 - [X.], [X.]Z 136, 27).b)Wird die Ablösung durch die selbstschuldnerische Bürgschaft zusätzlichdavon abhängig gemacht, daß keine wesentlichen Mängel [X.], ist diese Vertragsklausel unwirksam.[X.], Urteil vom 13. November 2003 - [X.]/02 -OLG [X.] LG [X.]- 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 13. November 2003 durch [X.] Dressler und [X.], [X.], [X.] und Baunerfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts [X.] vom 11. Januar 2002 insoweitaufgehoben, als zu ihrem Nachteil entschieden worden ist.Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des[X.]s [X.] vom 7. März 2001 wird zurückgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren ein-schließlich der Kosten der Streithelfer.Von Rechts [X.]:Die Klägerin, ein Bauträgerunternehmen, nimmt die beklagte [X.] auf Zahlung und Feststellung in Anspruch. [X.] die inzwischen insolvente [X.] mit [X.] vom9. April 1997 ([X.]) damit beauftragt, ein Haus in D. schlüsselfertig zu moderni-sieren. Als die Klägerin die Beseitigung von Mängeln verlangte, lehnte der [X.] die weitere Erfüllung des [X.] [X.] ist vereinbart:"Zur Absicherung eventueller Gewährleistungsansprüche werden5 % des [X.] für die Dauer von fünf Jahren in [X.]. Der Auftragnehmer kann, soweit die [X.] nicht verwertet ist, die Auszahlung verlangen ... (,) soferner in Höhe der geschuldeten Sicherheit eine selbstschuldnerischeunbefristete Bürgschaft ... gem. § 17 Ziff. 4 VOB/B ohne [X.] erbringt und wesentliche Mängel nicht mehr vorhan-den sind.Die [X.] und Verzinsungspflicht nach § 17 Ziff. 6 VOB/[X.] abbedungen.... "Die Beklagte hat eine solche Bürgschaft ausgegeben. Sie hält jedoch [X.] für unwirksam und möchte deshalb aus der Bürgschaft nicht fürdie Erfüllung der Verbindlichkeit einstehen. Nach ihrer Ansicht hat die Klägerindie Bürgschaft wegen der Unwirksamkeit des § 16 Nr. 2 [X.] ohne Rechts-grund erlangt.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hatder Klage weitgehend stattgegeben. Dagegen wendet sich die Revision der [X.], welche die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils anstrebt.Entscheidungsgründe:Die Revision ist begründet. Die Berufung der Klägerin ist unter Aufhe-bung des Berufungsurteils zurückzuweisen.- 4 -Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. [X.] geltenden Gesetzen.I.1. Das Berufungsgericht stellt fest, daß es sich bei § 16 Nr. 2 [X.] [X.] Geschäftsbedingungen der Klägerin handelt.Das ist nicht zu beanstanden und wird von der Revision als ihr günstighingenommen.2. Das Berufungsgericht führt aus, die Bestimmung in Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen zu einem Bauvertrag, wonach der Auftraggeber nach Ab-nahme des Bauwerks 5 % der Auftragssumme für die Dauer der [X.] als Sicherheit einbehalten dürfe, benachteilige den [X.] entgegen Treu und Glauben unangemessen und sei unwirksam,wenn dem Auftragnehmer kein angemessener Ausgleich zugestanden werde.Das stellt die Revision zu Recht nicht in Frage; es entspricht der Recht-sprechung des Senats ([X.], Urteil vom 5. Juni 1997 - [X.], [X.]Z136, 27).3. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist § 16 Nr. 2 [X.] zunächstdahingehend zu verstehen, daß die Hauptschuldnerin den als Sicherheit einbe-haltenen Betrag nur durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft ablösen könne.Die Möglichkeit, Sicherheit durch Hinterlegung gemäß § 17 Nr. 5 VOB/B zu [X.], sei ausgeschlossen, desgleichen das Wahlrecht nach § 17 Nr. 3 VOB/B.Diese Auslegung der Klausel wird von der Revision als ihr günstig nicht [X.] und sie ist rechtlich nicht zu beanstanden.- 5 -4. Das Berufungsgericht ist ferner der Ansicht, eine [X.] als einzige Austauschsicherheit sei kein angemessener Ausgleichfür den vorgesehenen 5%igen Sicherheitseinbehalt. Diese Auffassung teilt [X.] nicht, jedoch ist die Klausel aus anderen Gründen [X.] [X.] ist gemäß § 9 Abs. 1 [X.] unwirksam, weil der [X.] unangemessen benachteiligt wird. Das ergibt sich im [X.] Ansicht des Berufungsgerichts nicht aus der Einschränkung, daß der [X.] nur gegen eine selbstschuldnerische Bürgschaft auszuzah-len ist (a), sondern aus der weiteren Voraussetzung, daß wesentliche Mängelnicht vorhanden sein dürfen (b).a) Anders als im Falle einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ([X.], [X.] 5. Juni 1997 [X.], a.a.[X.]) bietet die Möglichkeit eines [X.] gegen eine selbstschuldnerische unbefristeteBürgschaft einen hinreichenden Ausgleich zu dem in der Vertragsklausel vor-gesehenen Einbehalt. Die Klausel stellt den Auftragnehmer vor die Alternative,entweder für fünf Jahre auf unbestrittenen restlichen Werklohn zu verzichten,entsprechende [X.] hinzunehmen und das Insolvenzrisiko des [X.] zu tragen, oder seine Liquidität durch Beibringung einer Bankbürgschaftzu schmälern, die regelmäßig auf Kosten der Kreditlinie geht; außerdem sindfür die Bankbürgschaft [X.] zu zahlen, die wiederum einen Zinsertragaus dem abgelösten Sicherheitseinbehalt schmälern. Die in der [X.] dem Einfluß auf die Kreditlinie liegenden Nachteile bei Bereitstellung einerBürgschaft erscheinen, berücksichtigt man auf der anderen Seite die berech-tigten Interesse des Auftraggebers, nicht als so gewichtig, daß ihretwegen [X.] der Klausel angenommen werden müßte (vgl. für den Fall [X.] [X.], Urteil vom 20. April 2000 [X.]/97,BauR 2000, 1498 = [X.] 2000, 477).- 6 -b) Die weitere Voraussetzung in § 16 Nr. 2 [X.] dagegen, daß wesentli-che Mängel nicht vorhanden sein dürfen, führt zur Unwirksamkeit der Klausel.Diese Voraussetzung bedeutet eine so weitreichende Einschränkung der Be-rechtigung, eine Austauschbürgschaft zu stellen, daß ein angemessener Aus-gleich zu den Nachteilen des [X.] nicht mehr zugestandenwird. Jeder Streit um wesentliche Mängel blockiert das Austauschrecht, so daßes bei dem Sicherheitseinbehalt bleibt. Es ist nichts Ungewöhnliches, daß sol-che Auseinandersetzungen sich selbst bei unberechtigten [X.] die Dauer der Gewährleistungsfrist hinziehen.5. Auf die weiteren Überlegungen des Berufungsgerichts zu einer be-dingten Bürgschaft, für deren Vereinbarung sich aus der [X.] ergeben, kommt es aus den vorstehenden Überlegungen [X.].[X.] Feststellungen sind nicht zu treffen, so daß der Senat in der Sa-che selber entscheiden kann. Da § 16 Nr. 2 [X.] unwirksam ist, hält die Kläge-rin die Bürgschaft ohne Rechtsgrund. Aus ihr kann sie die Beklagte nicht in [X.] nehmen (§§ 768 Abs. 1, 812 Abs. 1 [X.] -III.Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.DresslerHausmann Wiebel [X.]