Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.03.2000, Az. VII ZR 475/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:2. März 2000Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: nein[X.] § 9 Bf, [X.] 1Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages"Der AG bzw. dessen Bevollmächtigter behält sich das Recht vor,5 % der Gesamtsumme des Auftrags bis zum Ablauf der [X.] Sicherheit für die Gewährleistung einzubehalten. Die [X.] des § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 3 VOB/B sindausdrücklich ausgeschlossen.Der Gewährleistungseinbehalt ist durch eine Bürgschaft nach [X.] des AG [X.] gemäß § 9 Abs. 1 [X.] unwirksam (im Anschluß an [X.], Urteil vom [X.] - VII ZR 324/95, [X.]Z 136, 27).[X.], Urteil vom 2. März 1999 - [X.] - [X.]LG Heidelberg- 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] Dr. Ullmann und [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17. [X.] Oberlandesgerichts [X.] vom 29. September 1998 auf-gehoben.Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der [X.] vom 23. April 1998 wird [X.].Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelzüge.Von Rechts [X.]:Die Klägerin (Auftragnehmerin) verlangt von der Beklagten (Auftragge-berin) Herausgabe einer von ihr gestellten Bürgschaft auf erstes Anfordern zurAblösung eines [X.]s.In dem von der Beklagten vorformulierten [X.] 3 -"6. [X.] des Vertrages sind in nachstehender Reihenfolge, wobei dasvorhergehende gegenüber dem nachfolgenden bei Widersprüchen [X.] hat:a) dieses Verhandlungsprotokoll und die nach Abschluß dieser Ver-handlung zwischen den Parteien schriftlich getroffenen weiteren [X.]. ...16. [X.] bzw. dessen Bevollmächtigter behält sich das Recht vor, 5 %der Gesamtsumme des Auftrags bis zum Ablauf der Garantiezeit als Si-cherheit für die Gewährleistung einzubehalten. Die Bestimmungen des§ 17, Ziffer 6, Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 3 VOB/B sind [X.].Der Gewährleistungseinbehalt ist durch eine Bürgschaft nach dem [X.] des AG ablösbar. ..."Die nachrangigen [X.] ([X.]) enthaltenunter Nr. 1.15 die Klausel, daß der Auftraggeber 5 % der Gesamtsumme [X.] "bis zum Ablauf der Garantiezeit als Sicherheit für die Gewährlei-stung" einbehalten darf. § 17 VOB/B ist ausdrücklich ausgeschlossen.Das [X.] hat der [X.] stattgegeben, das [X.] hat sie abgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin [X.] des landgerichtlichen Urteils.- 4 -Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.[X.] Berufungsgericht ist der Ansicht, [X.] des [X.] Nr. 1.15 ([X.]) widersprächen sich. Daher gelte gemäß Nr. 6 des [X.] als vorrangige Regelung. Danach sei § 17 VOB/[X.] teilweise ausgeschlossen. § 17 Nr. 3 VOB/B gelte, so daß der Klägerin [X.] geblieben sei, die Einzahlung auf ein Sperrkonto zu verlangen [X.] Bürgschaft i.S.d. § 17 Nr. 4 VOB/B zu stellen.[X.] des [X.] sei nicht in dem Sinne zu verstehen,daß der [X.] nur durch eine Bürgschaft nach dem Muster [X.], einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, ablösbar sei.[X.] Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.]s, [X.] des [X.] und Nr. 1.15 ([X.]) seienwidersprüchlich. Maßgebend ist [X.] des [X.] und [X.], ob diese Klausel der Inhaltskontrolle nach den [X.] standhält.2. Das ist nicht der [X.]) Die dem Revisionsgericht obliegende Auslegung von [X.] des [X.] ergibt, daß der Gewährleistungseinbehalt nur durch eine- 5 -Bürgschaft abgelöst werden kann und die in § 17 Nr. 2 VOB/[X.] von Geld und insoweit auch das entsprechende Wahlrecht [X.] nach § 17 Nr. 3 VOB/B ausgeschlossen ist.Die Vertragsklausel räumt dem Auftraggeber das Recht ein, 5 % der Ge-samtsumme des Auftrags bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist als [X.] einzubehalten. Wegen des Ausschlusses des § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 und3 und Abs. 3 VOB/B muß der Auftraggeber einen einbehaltenen Betrag nichtmitteilen und ihn nicht binnen 18 Werktagen nach Mitteilung auf ein Sperrkontobei dem vereinbarten Kreditinstitut einzahlen. Dem Auftragnehmer ist verwehrt,bei Nichteinzahlung des einbehaltenen Betrags nach angemessener Fristset-zung die sofortige Auszahlung des einbehaltenen Betrags ohne Sicherheitslei-stung zu verlangen. Über das Recht des Auftragnehmers, den Einbehalt durchHinterlegung von Geld zu ersetzen, wird nichts ausgeführt. Vielmehr legt dernachfolgende Hinweis über die Ablösung des [X.] Bürgschaft nahe, daß nur diese Sicherheitsleistung dem Auftragnehmerals Ersetzungsalternative vorbehalten bleiben sollte.b) Diese Ersetzungsalternative ist nicht ausreichend. Mit der [X.], der Gewährleistungseinbehalt sei "durch eine Bürgschaft nach dem [X.] des AG ablösbar" bleibt anders als bei § 17 Nr. 4 VOB/[X.] (§ 5[X.]), mit welcher Art der Bürgschaft der Gewährleistungseinbehalt vom [X.] ersetzt werden kann. Damit kann etwa gemeint sein eine Bürg-schaft mit der Einrede der [X.] gemäß § 771 BGB, eine [X.] Bürgschaft unter Verzicht auf die Einrede der [X.] (vgl. fürden Anwendungsbereich der VOB/B § 17 Nr. 4 VOB/B) oder eine [X.] erstes Anfordern. Dadurch ist die Vertragsklausel intransparent. Der [X.] kann aus ihr nicht entnehmen, mit welcher Bürgschaft er den Ge-- 6 -währleistungseinbehalt ablösen kann. Die Formulierung nach "Muster des AG"ist im Rahmen der [X.] Kontrolle dahin zu verstehen, daß eine [X.] im Baugewerbe nicht unübliche Bürgschaft auf erstes [X.] ist.Damit verlangt der Auftraggeber im Zusammenhang mit dem [X.] von 5 % eine unzulässige Sicherheitsleistung.Nach der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 5. Juni 1997- VII ZR 324/95, [X.]Z 136, 27) benachteiligt eine Bestimmung in [X.] eines Bauvertrages, wonach der Besteller nach [X.] 5 % der Auftragssumme für die Dauer einer fünfjähri-gen Gewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten darf, den Unternehmerentgegen Treu und Glauben unangemessen, wenn ihm kein angemessenerAusgleich zugestanden wird. Das dem Unternehmer eingeräumte Recht, denEinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist kein an-gemessener Ausgleich.- 7 -III.Daher hat das Berufungsurteil keinen Bestand. Da weitere [X.] nicht mehr zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entschei-den. [X.] des [X.] ist unwirksam. Die Beklagte hat keinenAnspruch auf Sicherheit in der dort vereinbarten Form. Die Bürgschaftsurkundeist an die Klägerin herauszugeben.[X.]Haß [X.]Kuffer [X.]