Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.09.2006, Az. I ZB 100/05

[X.] Verkündet am: 28. September 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der [X.] betreffend die Marke Nr. 300 53 481 Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

[X.] [X.] § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 26 Abs. 1, § 43 Abs. 1 Satz 2 a) Zwischen der Ware "Zigarren" und der Dienstleistung "Verpflegung" besteht keine Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen [X.] von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. b) Ein berechtigter Grund für die Nichtbenutzung einer Marke [X.] von § 26 Abs. 1 [X.] kann sich aus einem für einen vorübergehenden [X.]raum geltenden Werbeverbot für die von der Marke erfassten Waren oder Dienst-leistungen ergeben. c) Ein nur vorübergehender Hinderungsgrund für eine [X.] ist kein Tatbestand, der den Lauf der [X.] hemmt. Ob ein in den [X.] fallender vorübergehender Hinderungsgrund für eine [X.] ausreicht, um vom Vorliegen berechtigter Gründe für eine Nichtbenutzung [X.] von § 26 Abs. 1 [X.] während des in § 43 Abs. 1 Satz 2 bestimmten [X.]raums auszugehen, ist unter Berücksichtigung der [X.] Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. [X.], [X.]. v. 28. September 2006 - [X.]/05 - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 28. September 2006 durch [X.] v. Ungern-Sternberg, Prof. [X.], [X.], Dr. Schaffert und Dr. Bergmann beschlossen: [X.] gegen den an [X.] Statt am 23. und 24. August 2005 zugestellten [X.]uss des 25. Senats ([X.]) des [X.]s wird auf Kosten der Widersprechenden zurückgewiesen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 50.000 • festgesetzt. Gründe: [X.] Gegen die Eintragung der am 19. Juli 2000 für die Waren und Dienst-leistungen "Biere, [X.] und -säfte; Geschäftsführung, Büroarbeiten; Verpflegung" angemeldeten Wort-/Bildmarke 1 - 3 - hat die Widersprechende Widerspruch erhoben aus ihrer am 16. November 1998 eingetragenen Wortmarke Nr. 398 59 108 [X.] und ihrer ebenfalls prioritätsälteren farbigen [X.] . Die Wortmarke "[X.]" (Nr. 398 59 108) ist eingetragen für die Waren und Dienstleistungen 2 "Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Verpflegung; Be-herbergung von Gästen; ärztliche Versorgung, Gesundheits- und Schönheitspflege; Dienstleistungen auf dem Gebiet der Tiermedizin und der Landwirtschaft; Rechtsberatung und -vertretung; wissenschaftliche und industrielle Forschung; Erstellen von Programmen für die Daten-verarbeitung". - 4 - Die Wort-/Bildmarke "[X.]" (Nr. 1188739) ist eingetragen für die [X.] "Zigarren (einschließlich Stumpen) und Zigarillos, sämtliche vorgenann-ten Waren aus oder unter Verwendung von Tabaken [X.] Pro-venienz; Raucherartikel, nämlich Zigarrenspitzen und -etuis und Aschenbecher, sämtliche vorgenannten Waren nicht aus Edelmetallen, deren Legierungen oder damit plattiert, Zigarrenabschneider, Tabak-feuchthalter, nämlich solche für Zigarren; Streichhölzer". Das [X.] Patent- und Markenamt hat die Löschung der [X.] wegen Verwechslungsgefahr mit der Wortmarke Nr. 398 59 108 hin-sichtlich "Biere, [X.] und -säfte; Verpflegung" angeordnet. Im Übri-gen hat es die Widersprüche aus den [X.] zurückgewiesen. 4 Die Parteien haben die Entscheidung des [X.] angefochten. 5 6 Der Markeninhaber hat im Verfahren vor dem [X.] die Benutzung der Widerspruchsmarke Nr. 398 59 108 bestritten. Die [X.] hat sich auf berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung (nur) hinsichtlich der Dienstleistungen "Verpflegung, Rechtsberatung und -vertretung, Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung" berufen. Hierzu hat sie geltend gemacht, die [X.] sei eine seit Jahrzehnten intensiv genutzte Zigarrenmarke, die im Verkehr für hochwertigste Zigarren bekannt sei. Aufgrund [X.] Richtlinienvorschriften habe sie mit einem nationalen Werbeverbot für die Verwendung von Tabakmarken für andere Waren und Dienstleistungen rechnen müssen. Eine Benutzung der Wortmarke - 5 - Nr. 398 59 108 sei ihr deshalb wegen des Risikos, diese wieder einstellen zu müssen, nicht zumutbar gewesen. 7 Das [X.] hat auf die Beschwerde des Markeninhabers den [X.]uss des [X.] aufgehoben, soweit darin die Löschung der Marke angeordnet worden ist, und hat den Widerspruch aus der Marke Nr. 398 59 108 zurückgewiesen. Die Beschwerde und die An-schlussbeschwerde der Widersprechenden hat das [X.] zu-rückgewiesen ([X.], [X.]. v. 24.8.2005 - 25 W (pat) 240/03 - zitiert nach juris). Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Widersprechende ihre Widersprüche weiter. 8 I[X.] Das [X.] hat den Widerspruch aus der Wortmarke Nr. 398 59 108 nach § 43 Abs. 2 Satz 2 [X.] zurückgewiesen, weil eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht gegeben sei. Den Widerspruch aus der [X.] hat das [X.] wegen fehlender Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] für unbegründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt: 9 [X.], die eine rechtserhaltende Benutzung der [X.] nicht geltend gemacht habe, könne sich auch nicht mit Erfolg auf berechtigte Gründe für eine Nichtbenutzung [X.] von § 26 Abs. 1 [X.] berufen. Sie sei zu keinem [X.]punkt gehindert gewesen, tabakfremde Waren und Dienstleistungen mit der Marke zu kennzeichnen und zu bewerben. Zwar habe Art. 3 Abs. 3 lit. b der [X.] des Europäischen Parla-ments und des Rates vom 6. Juli 1998 zur Angleichung der Rechts- und Ver-waltungsvorschriften der Mitgliedst[X.]ten über Werbung und Sponsoring [X.] - 6 - gunsten von Tabakerzeugnissen ([X.]. [X.] Nr. L 213 v. 30.7.1998, [X.]) ein indi-rektes Werbeverbot enthalten. Dieses sei jedoch nicht in eine nationale [X.] umgesetzt worden. Durch Urteil des Gerichtshofs der [X.]en sei die Richtlinie sodann für nichtig erklärt worden. Auch an-schließend habe es kein Werbeverbot bei der Verwendung von Marken, die auch für Tabakerzeugnisse eingetragen seien, für andere Produkte und Dienst-leistungen gegeben. Auch wenn für die Hersteller von Tabakerzeugnissen auf-grund der öffentlichen Diskussion nicht vorhersehbar gewesen sei, ob die [X.] für Marken, die für Tabakerzeugnisse geschützt seien, für andere Waren und Dienstleistungen eingeschränkt oder verboten werde, stelle dies keine Rechtfertigung für eine Nichtbenutzung dar. Ansonsten könnten sich die Inha-ber von für Tabakerzeugnisse eingetragenen Marken Markenschutz für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen ohne [X.] auf unabseh-bare [X.] sichern. Ob ein drohendes Verbot grundsätzlich nicht als berechtigter Grund für eine Nichtbenutzung angesehen werden könne, bedürfe indes keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls habe sich hinsichtlich der Wortmarke Nr. 398 59 108 ein indirektes Verbot zu keinem [X.]punkt so konkretisiert, dass eine Benutzung der Marke nicht habe verlangt werden können. Im Hinblick auf die Klage der [X.] vor dem Gerichtshof der Europäi-schen Gemeinschaften gegen die [X.] sei deren Umsetzung von Anfang an ungewiss gewesen. Bis zum Abschluss des Klageverfahrens sei der Widersprechenden die Benutzung der Marke nicht so erschwert gewesen, dass sie diese für die registrierten Waren und Dienstleistungen aus wirtschaftlichen Gründen nicht habe verwenden können. Spätestens seit der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.]en vom 5. Oktober 2000 ([X.]. [X.]/98, [X.], 67) seien Gründe für eine Nichtbenutzung [X.] von § 26 Abs. 1 [X.] weggefallen. Im Übrigen bestünden erhebliche Bedenken, ein umfassendes und generelles Verbotsgesetz zur Kennzeichnung anderer Waren und Dienstleistungen mit Marken von Tabakerzeugnissen als [X.] 7 - gung für eine Nichtbenutzung anzusehen. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 9 [X.] seien solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen, deren Benutzung nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden könne. Zu diesen Vorschriften rechneten generelle Werbeverbote. 11 Den Widerspruch aus der [X.] habe das Deut-sche Patent- und Markenamt zu Recht zurückgewiesen. Zwischen den im [X.] der Widerspruchsmarke enthaltenen Waren und den Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke bestehe keine Ähnlichkeit. Auch bei großer Bekanntheit der Widerspruchsmarke und unterstellter Zeichenidentität habe der Verkehr bei den sich gegenüberstehenden Waren "Zigarren" auf [X.] der Widerspruchsmarke und "Biere, [X.] und -säfte" bei der [X.] Marke keinen Anlass anzunehmen, diese stammten aus demselben oder miteinander verbundenen Unternehmen. Es bestünden gravierende Unter-schiede in Herstellung, Art und Verwendungszweck, so dass allein die mögliche Gleichzeitigkeit der Einnahme von Getränken und des Genusses einer Zigarre eine [X.] nicht begründen könne. Zwischen dem Produkt "Zigarren" und der Dienstleistung "Verpflegung" bestehe ebenfalls keine Ähnlichkeit. Auch wenn in den von der Widersprechen-den angeführten [X.] neben Zigarren auch Verpflegungsdienstleis-tungen angeboten würden, unterliege der Verkehr nicht der Fehlvorstellung, dass Hersteller von Zigarren auch als Anbieter der Dienstleistung "Verpflegung" in Erscheinung träten oder ein entsprechendes Dienstleistungsunternehmen Zigarren herstelle und vertreibe. Es bestehe auch keine Übung von Zigarren-herstellern, Verpflegungsdienstleistungen im Zusammenhang mit dem Angebot von Zigarren zu erbringen. Selbst wenn es im Einzelfall einmal in den von der Widersprechenden angeführten [X.] zu der unzutreffenden Annahme einer Zuordnung der dort erbrachten Verpflegungsdienstleistungen zum [X.] - 8 - steller von Zigarren kommen sollte, könne daraus angesichts der Exklusivität solcher Klubs und des nur geringen Teils der insgesamt angesprochenen Ver-kehrskreise keine generelle Ähnlichkeit von "Zigarren" mit der Dienstleistung "Verpflegung" hergeleitet werden. 13 Keine Ähnlichkeit bestehe schließlich auch zwischen "Zigarren" und den Dienstleistungen "Geschäftsführung, Büroarbeiten", für die die angegriffene Marke eingetragen sei. II[X.] [X.] hat keinen Erfolg. 14 1. Der Markeninhaber ist in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten gewesen. Gleichwohl ist in der Sache zu entscheiden, weil Säumnisfolgen im Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem [X.] nicht vorgesehen sind (vgl. [X.], [X.]. [X.] - I ZB 42/98, [X.], 1151, 1152 = WRP 2001, 1082 - marktfrisch). 15 2. Widerspruch aus der [X.] 16 Das [X.] hat das Vorliegen einer [X.] von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zwischen der Widerspruchsmarke Nr. 1188739 und der angegriffenen Marke rechtsfehlerfrei verneint, so dass der Widerspruch aus der Wort-/Bildmarke erfolglos bleiben muss (§ 43 Abs. 2 Satz 2 [X.]). 17 a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] ist die Frage, ob [X.] von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] vorliegt, ebenso wie bei § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung 18 - 9 - zwischen der Identität oder Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsäl-teren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. [X.], [X.]. v. 13.10.2004 - I ZB 4/02, [X.], 326 = [X.], 341 - il Padrone/[X.]; [X.]. v. 11.5.2006 - [X.], [X.], 859 [X.] 16 = [X.], 1227 - Malteserkreuz). b) Von diesen Grundsätzen ist auch das [X.] ausgegan-gen und hat in nicht zu beanstandender Weise eine Ähnlichkeit zwischen den Waren, für die die Widerspruchsmarke eingetragen ist, und den für die angegrif-fene Marke registrierten Waren und Dienstleistungen verneint. 19 [X.]) Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren und Dienstleistungen kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren und Dienstleistungen, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Wa-ren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Be-rührungspunkte aufweisen ([X.], Urt. v. 10.10.2002 - [X.], [X.], 428, 432 = [X.], 647 - [X.]; Urt. v. 13.11.2003 - [X.], [X.], 241, 243 = [X.], 357 - GeDIOS). Von einer Unähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann nur ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Marken die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstands der Waren und Dienstleistungen von vornherein [X.] - 10 - schlossen ist. Dabei gibt es eine absolute Waren- und Dienstleistungsunähn-lichkeit, die auch bei Identität der Zeichen nicht durch eine erhöhte Kennzeich-nungskraft der prioritätsälteren Marke ausgeglichen werden kann (vgl. [X.], Urt. v. 29.9.1998 - [X.]/97, Slg. 1998, [X.] [X.] 15 = GRUR 1998, 922 - [X.]; [X.], Urt. v. 30.3.2006 - I ZR 96/03, [X.], 941 [X.] 13 = [X.], 1235 - TOSCA [X.]). [X.]) Das [X.] hat angenommen, dass der Verkehr bei den sich gegenüberstehenden Waren "Zigarren", für die die [X.] eingetragen ist, und den für die angegriffene Marke registrierten Waren "[X.], [X.] und -säfte" keinen Anlass hat anzunehmen, sie stammten aus denselben oder miteinander verbundenen Unternehmen, weil sie aus ver-schiedenen Stoffen bestehen, völlig verschieden hergestellt werden und aus unterschiedlichen Betrieben stammen. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu [X.]. 21 cc) Zu Recht hat das [X.] auch eine Ähnlichkeit zwi-schen den Waren "Zigarren" der Widerspruchsmarke und den Dienstleistungen "Verpflegung, Geschäftsführung, Büroarbeiten", für die die angegriffene Marke geschützt ist, verneint. 22 (1) Zwischen der Herstellung von Zigarren und der Erbringung von [X.] besteht kein Zusammenhang. Nach den Feststellun-gen des [X.]s werden im Allgemeinen nicht von denselben Un-ternehmen oder unter ihrer Qualitätskontrolle Zigarren hergestellt und [X.] erbracht. Der Verkehr hat deshalb keinen Anlass, etwas anderes anzunehmen. 23 - 11 - Bei der Beurteilung der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit der Dienstleistung "Verpflegung" mit der Ware "Zigarren" hat das [X.], anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht einseitig auf die Zuberei-tung von Speisen abgestellt. Es hat vielmehr auch die Versorgung mit Geträn-ken in seine Beurteilung einbezogen und festgestellt, dass bei den Herstellern von Zigarren, anders als bei den Unternehmen, die Bier, Wein, Sekt und Spiri-tuosen produzieren, nicht bekannt ist, dass sie zugleich Hotels, Gaststätten und Restaurants betreiben, und dass umgekehrt die Gastronomie auch keine Zigar-ren herstellt. Bei der Ermittlung des daraus folgenden Verkehrsverständnisses konnte das [X.] Gastronomieformen wie [X.] außer Betracht lassen, weil diese wegen ihrer geringen Zahl und ihrer Exklusivität kei-nen relevanten Einfluss auf das Verkehrsverständnis haben. Dasselbe Ergebnis gilt für die von der Rechtsbeschwerde angeführte Trendgastronomie, zu der ein das Verkehrsverständnis prägender Einfluss ebenfalls nicht dargelegt ist. 24 Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde wird der Abstand der Wa-ren und Dienstleistungen auch nicht durch den [X.] "Lounge" in der angegriffenen Marke verringert. Selbst wenn dieser [X.] vom angesprochenen Publikum als beschreibend erkannt wird, bleibt er ohne Ein-fluss auf das Verkehrsverständnis zur Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit, weil aus dem Begriff "Lounge" keine Aussage über dieselbe Herkunftsstätte oder eine einheitliche Qualitätskontrolle der Waren und Dienstleistungen folgt. Die Frage, ob ein beschreibender Bestandteil des Zeichens Einfluss auf die Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit haben kann oder dies nicht schon aus Rechtsgründen ausgeschlossen ist, weil in diesem Zusammenhang Zeichen-identität und erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke unterstellt werden (hierzu oben unter [X.] b [X.]), braucht danach nicht entschieden zu werden. 25 - 12 - Ohne Einfluss auf die Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit zwischen "Zigarren" und "Verpflegung" ist schließlich auch, ob Gastronomiebetriebe [X.], den Ruf bekannter Zigarrenmarken auszunutzen. 26 27 (2) Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde zur Darlegung einer Ähnlichkeit der Waren, für die die Widerspruchsmarke eingetragen ist, gegen-über den Dienstleistungen "Geschäftsführung, Büroarbeiten" auf eine angebli-che Praxis, Betrieben der Gastronomie, insbesondere solchen der Trend-gastronomie, die Benutzung von Marken, die für Zigarren eingetragen sind, zu gestatten. Durch die Erteilung von Vermarktungsrechten bleibt der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeitsbereich grundsätzlich unberührt (vgl. [X.], Urt. v. 19.2.2004 - I ZR 172/01, [X.], 594, 596 = [X.], 909 - [X.]; [X.] [X.], 941 [X.] 14 - TOSCA [X.]). 3. Widerspruch aus der Wortmarke Nr. 398 59 108 28 [X.] bleibt ebenfalls ohne Erfolg, soweit sie sich ge-gen die Zurückweisung des Widerspruchs aus der Wortmarke Nr. 398 59 108 richtet. Die Annahme des [X.]s, es lägen keine berechtigten Gründe für eine Nichtbenutzung dieser Marke [X.] von § 26 Abs. 1 [X.] vor, hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Für den nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] maßgeblichen [X.] vor der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] am 9. Juni 2005 kann nicht vom Vorliegen berechtigter Gründe für eine Nichtbenutzung ausgegangen werden. 29 a) Der Benutzungszwang findet seine Rechtfertigung in dem Zweck der Marke, der Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen nach ihrer Her-kunft zu dienen, und in dem Interesse der Allgemeinheit daran, die Zeichenrolle von unbenutzten Zeichen freizumachen, um andere Gewerbetreibende in die 30 - 13 - Lage zu versetzen, diese oder ähnliche Zeichen selbst zu benutzen oder für sich eintragen zu lassen ([X.], [X.]. v. 24.11.1999 - [X.], [X.], 890, 891 = [X.], 743 - [X.]/[X.]). Als berechtigte Grün-de für die Nichtbenutzung sind in der Senatsrechtsprechung Umstände aner-kannt, die der Markeninhaber nicht beeinflussen kann, wie Tatbestände höherer Gewalt ([X.], Urt. v. 20.3.1997 - I ZR 6/95, [X.], 747, 749 = [X.], 1089 - Cirkulin) oder auch die Unmöglichkeit, mit der Marke [X.] vor Abschluss eines vorgeschriebenen behördlichen Zulas-sungsverfahrens in den Verkehr zu bringen ([X.] [X.], 890, 891 - [X.]/[X.]), sowie ein unberechtigtes Einfuhrverbot ([X.], Urt. v. 21.4.1994 - I ZR 291/91, [X.], 512, 514 = [X.], 621 - Simmen-thal). Durch die in § 26 Abs. 1 [X.] vorgesehene Regelung über die Nichtbenutzung wird Art. 10 Abs. 1 [X.] umgesetzt, der seinerseits Art. 5 [X.] 1 [X.] Rechnung trägt. Nach dieser Vorschrift der [X.] darf eine dem Benutzungszwang unterliegende eingetragene Marke nach Ablauf einer angemessenen Frist nur für ungültig erklärt werden, wenn der Beteiligte seine Untätigkeit nicht rechtfertigt. In Art. 19 Abs. 1 Satz 2 [X.] werden als triftige Gründe für die Nichtbenutzung einer Marke Umstände anerkannt, die unabhän-gig vom Willen des Inhabers der Marke eintreten und ein Hindernis für die Be-nutzung der Marke bilden, wie z.B. Einfuhrbeschränkungen oder sonstige st[X.]t-liche Auflagen für durch die Marke geschützte Waren oder Dienstleistungen. 31 Ein berechtigter Grund für eine Nichtbenutzung kann sich auch aus ei-nem nur für einen vorübergehenden [X.]raum geltenden gesetzlichen Werbe-verbot ergeben (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 26 Rdn. 66). Ein entsprechendes Werbeverbot fällt nicht in die [X.] und macht ihm die Benutzung der Marke während des nur [X.] - 14 - übergehenden [X.]raums, in dem das Werbeverbot gilt, unzumutbar. Ist die Werbung für mit einer bestimmten Marke gekennzeichnete Waren oder Dienst-leistungen untersagt, kann von einem Unternehmen die Benutzung dieser Mar-ke für den Produktabsatz regelmäßig nicht erwartet werden. 33 Von einer Unzumutbarkeit der [X.] kann auch auszugehen sein, wenn zwar ein nationales Werbeverbot für mit der Marke gekennzeichnete Waren oder Dienstleistungen (noch) nicht besteht, mit seinem Erlass aber auf-grund europarechtlicher Rechtsakte jederzeit gerechnet werden muss (a.A. [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 26 Rdn. 66). Dem betroffenen Unternehmen ist es nicht zuzumuten, die mit der Einführung einer Marke häufig verbundenen erheblichen Kosten aufzuwenden, wenn ein Werbeverbot und daraus folgend die Einstellung der [X.] droht. b) Es kann offenbleiben, ob sich aus Art. 3 der [X.], der [X.] vorsah, die für ein Tabakerzeugnis verwen-det werden, ein berechtigter Grund für eine Nichtbenutzung [X.] von § 26 Abs. 1 [X.] ergab. Jedenfalls wäre dieser mit der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.]en vom 5. Oktober 2000 ([X.]. [X.]/98, [X.], 67), durch die die Richtlinie für nichtig erklärt worden ist, entfallen. Für die folgende [X.] kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein nationales Wer-beverbot für die Benutzung von Marken für Waren oder Dienstleistungen, die nicht in einem Zusammenhang mit Tabakerzeugnissen standen, drohte, wenn eine entsprechende Marke für ein Tabakerzeugnis benutzt wurde. Die Ankündi-gung des für Gesundheits- und Verbraucherschutz zuständigen Kommissars der [X.] nach der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.]en vom 5. Oktober 2000 - [X.]. [X.]/98 zur Nich-tigkeit der [X.], neue Maßnahmen vorzuschlagen, und die Emp-fehlung des [X.] - für Maßnahmen zur gezielten Eindämmung des Tabakkonsums ([X.]. [X.] Nr. L 22 v. 25.1.2003, S. 31) waren unverbindlich. Anhaltspunkte dafür, dass auf der Grundlage dieser Empfehlung oder aus anderen Gründen ein nationales Werbeverbot für Marken umgesetzt werden könnte, die mit Tabakmarken iden-tisch waren, bestanden nicht. c) Drohte seit dem 5. Oktober 2000 kein nationales Werbeverbot für die Waren und Dienstleistungen (mehr), für die die Widerspruchsmarke Nr. 398 59 108 eingetragen ist, kann sich die Widersprechende nicht mit Erfolg auf berechtigte Gründe für eine Nichtbenutzung während des [X.]raums von fünf Jahren vom 9. Juni 2000 bis zur mündlichen Verhandlung vor dem [X.] am 9. Juni 2005 berufen (§ 26 Abs. 1, § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Dies gilt auch, wenn davon ausgegangen wird, dass die [X.] im [X.]raum vom 9. Juni 2000 bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der [X.]en über die Nichtigkeit der [X.] am 5. Oktober 2000 gehindert war, die Widerspruchsmarke zu benutzen. 35 Ob ein in den [X.] fallender vorübergehender Hinde-rungsgrund für eine [X.] ausreicht, um davon auszugehen, dass berechtigte Gründe [X.] von § 26 Abs. 1 [X.] vorlagen, die Marke während des in § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] bestimmten [X.]raums nicht zu benutzen, ist unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. [X.] GRUR 1999, 1002, 1004; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 26 Rdn. 166). Dagegen führt das Vorliegen eines nur vorübergehenden [X.] nicht dazu, dass der Lauf der [X.] gehemmt wird (a.[X.], Markenrecht, 3. Aufl., § 26 Rdn. 47; Stuckel in v. Schultz, [X.], § 26 Rdn. 44; [X.] in [X.], § 26 Rdn. 62). Eine Hemmung der Fristen des § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] ist im [X.] nicht ausdrücklich vorgesehen. Auch Sinn und Zweck der Bestimmungen über den 36 - 16 - Benutzungszwang sprechen gegen die Annahme einer Fristenhemmung, wenn für einen vorübergehenden [X.]raum berechtigte Gründe für eine Nichtbenut-zung vorliegen. Die [X.] ist der [X.]raum, der dem Markenin-haber zur Vorbereitung und Aufnahme der Benutzung zur Verfügung steht ([X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 26 Rdn. 62 u. § 43 Rdn. 6). Eine [X.] wird vom Gesetz grundsätzlich als dafür aus-reichend angesehen. Würde der vorübergehende [X.]raum, in dem berechtigte Gründe für eine Nichtbenutzung vorliegen, zu einer Hemmung der [X.] des § 43 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 [X.] führen, könnte dadurch eine Verlängerung dieses [X.]raums eintreten, die im Gesetz nicht vorgesehen ist. Im Streitfall lag während der [X.] allenfalls in einem verhältnismäßig kurzen [X.]raum von annähernd vier Monaten ein Grund vor, der die Benutzung der Widerspruchsmarke hinderte. Dies reicht nicht aus, um anzunehmen, dass die Widersprechende berechtigte Gründe [X.] von § 26 Abs. 1 [X.] hatte, die Marke während des [X.]raums des § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht zu benutzen. Der Widersprechenden war es ohne [X.] möglich, während des verbliebenen [X.]raums von vier Jahren und acht Monaten, der den vollen [X.] annähernd erreichte, die Benut-zung der Widerspruchsmarke aufzunehmen. 37 - 17 - [X.] Die Kostenentscheidung folgt aus § 90 Abs. 2 Satz 1 [X.]. 38 v. Ungern-Sternberg [X.] Büscher

Schaffert Bergmann Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 24.08.2005 - 25 W(pat) 240/03 -