Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.11.2009, Az. I ZR 210/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 12. November 2009 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Tierarzneimittelversand [X.] § 43 Abs. 5; [X.] Art. 12 Abs. 1, Art. 20a Das in § 43 Abs. 5 [X.] geregelte Verbot des Versandhandels mit apotheken-pflichtigen Tierarzneimitteln erfasst nicht solche Fälle, in denen eine durch die spezifischen Risiken des Versandhandels verursachte [X.] weder eine Gesundheitsgefahr für den Menschen noch eine im Blick auf Art. 20a [X.] relevante Gefahr für die Gesundheit des behandelten Tieres begründet. Eine solche Gefahr ist grundsätzlich bei Tierarzneimitteln ausgeschlossen, die [X.] nur bei nicht zu Ernährungszwecken gehaltenen Haustieren anzuwenden sind. [X.], [X.]eil vom 12. November 2009 - [X.]/07 - [X.] Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 12. November 2009 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des [X.], 3. Zivilsenat, vom 15. November 2007 aufgehoben. Auf die Berufung der [X.] wird das [X.]eil des [X.], Zivilkammer 27, vom 31. August 2006 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Beklagte betreibt eine Versandapotheke. Sie bot seit 2004 über ihre Website neben anderen Tierarzneimitteln auch das zur Bekämpfung von Flöhen 1 - 3 - und Zecken bei Hunden zugelassene apothekenpflichtige Tierarzneimittel "[X.]" zum Erwerb im Wege des [X.] an. 2 Die Klägerin verkauft das Mittel "exspot" an den Großhandel sowie an Tierärzte und Apotheken zur Weiterveräußerung an Tierhalter und bewirbt das Mittel auch diesen gegenüber. Sie sieht in dem Vertrieb des Mittels durch die Beklagte einen Verstoß gegen das in § 43 Abs. 5 [X.] geregelte grundsätzli-che Verbot des Versandhandels mit apothekenpflichtigen Tierarzneimitteln und zugleich ein unzulässiges Verhalten im Wettbewerb. Die Klägerin hat beantragt, 3 es der [X.] unter Androhung von [X.] zu untersagen, 1. Arzneimittel, die der Bekämpfung von Flöhen und/oder Zecken beim Hund dienen, die nicht für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, insbesondere das Tierarzneimittel "Exspot®", an den Tierhalter oder an andere in § 47 Abs. 1 [X.] nicht genannte Personen zu verkaufen und/oder verkaufen zu lassen, ohne dass das Arzneimittel in der Apotheke der [X.] oder durch einen Tierarzt ausgehändigt wird, und/oder 2. Arzneimittel, die der Bekämpfung von Flöhen und/oder Zecken beim Hund dienen, die nicht für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, insbesondere das Tierarzneimittel "Exspot®", gegenüber dem [X.] oder gegenüber anderen in § 47 Abs. 1 [X.] nicht genannten Per-sonen zum Versendungskauf anzubieten und/oder anbieten zu lassen, insbesondere wie dies auf der Website [X.] geschieht.
Das [X.] hat der Klage mit dem Zusatz 4 Ausgenommen von dem Verbot sind der Verkauf und der Versand von [X.] sowie solche Handlungen, die der Lieferung von [X.] nach § 24 Apothekenbetriebsordnung dienen (Sammelstellen). - 4 - stattgegeben ([X.], [X.]. v. 31.8.2006 - 327 O 391/06, juris). Die Beru-fung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben (O[X.] MD 2008, 641). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückverweisung die Klä-gerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat das Bestehen eines konkreten Wettbewerbs-verhältnisses zwischen den Parteien bejaht und das in § 43 Abs. 5 [X.] gere-gelte grundsätzliche Verbot des Inverkehrbringens von apothekenpflichtigen Tierarzneimitteln durch eine Versandapotheke als eine auch nach der grund-sätzlichen Freigabe des Versandhandels mit [X.] aufgrund des am 1. Januar 2004 in [X.] getretenen Gesetzes zur Modernisierung der ge-setzlichen Krankenversicherung vom 14. November 2003 ([X.]) mit der Berufsausübungsfreiheit der Apotheken (Art. 12 Abs. 1 [X.]) und dem Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 [X.]) vereinbare Marktverhaltensrege-lung angesehen. Gegen diese habe die Beklagte verstoßen. Die Klageanträge reichten nicht zu weit. Das Vorgehen der Klägerin sei auch nicht rechtsmiss-bräuchlich. Der Einwand der Verwirkung greife ebenso wenig durch wie die [X.]. 5 I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. Das [X.] hat zu Unrecht angenommen, dass das in § 43 Abs. 5 [X.] gere-gelte grundsätzliche Verbot des Versandhandels mit apothekenpflichtigen Tier-arzneimitteln die von der Klägerin beanstandete Verhaltensweise der [X.] auch bei verfassungskonformer Auslegung dieser Bestimmung erfasst. 6 - 5 - 1. Das Berufungsgericht hat das in § 43 Abs. 5 [X.] geregelte Verbot als eine Berufsausübungsregelung i.S. des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 [X.] angesehen, die durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und auch er-forderlich sei. Das Verbot solle einer unkontrollierten Anwendung apotheken-pflichtiger Arzneimittel durch die Tierhalter vorbeugen. Im Interesse des Ver-braucherschutzes und zur Verhütung des Arzneimittelmissbrauchs dürften [X.] nur kontrolliert unter tierärztlicher Überwachung angewendet werden. [X.] werde einer Fernbehandlung, die in Wirklichkeit keine Behandlung im Sinne des [X.]es sei, weil sie nicht auf einer Untersuchung des Tieres aufbaue. Das Verbot sei verhältnismäßig, da es sowohl dem Tier-schutz als auch dem Gesundheitsschutz des Menschen diene. Bei ohne ärztli-che Beratung abgegebenen Arzneimitteln habe auch das Bundesverfassungs-gericht die Bedeutung einer persönlichen Beratung durch den Apotheker für den Gesundheitsschutz hervorgehoben. Dass der Versandhandel mit [X.] anders als der mit [X.] nicht in den Grenzen des § 43 Abs. 1 [X.] zulässig sei, sei sachlich gerechtfertigt, weil der Versandhandel mit Tierarzneimitteln nach den in der Vergangenheit mit Antibiotika, Hormonen und anderen bedenklichen Arzneimittelrückständen im Fleisch gemachten Erfah-rungen für den Verbraucher größere Risiken berge als der Versandhandel mit [X.]. Anders als ein Tierhalter, der keine entsprechenden eige-nen Risiken unmittelbar zu besorgen habe, werde ein vernünftiger, auf das ei-gene Wohlergehen bedachter Mensch bei der Einnahme nicht verordneter [X.] schon deswegen vorsichtig sein, weil ihn etwaige Nebenwirkungen oder Gesundheitsschäden durch einen unsachgemäßen Arzneimittelkonsum persönlich beträfen. Aber auch Menschen, deren besondere Sorge Tieren gelte, könnten diesen durch in falsch verstandener Zuwendung unkontrolliert im [X.] bezogene Tierarzneimittel schaden. 7 - 6 - 2. Das Berufungsgericht ist bei diesen Ausführungen im rechtlichen An-satz zutreffend davon ausgegangen, dass eine gesetzliche Beschränkung der freien Berufstätigkeit nach der Rechtsprechung des [X.] einer Nachprüfung am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 [X.] nur standhält, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist (vgl. [X.] 103, 1, 10 - Hennenhaltungsverordnung; 107, 186, 196 - [X.]). Zu Unrecht hat es aber gemeint, die Regelung des § 43 Abs. 5 [X.] entspreche diesem Erfordernis auch insoweit, als sie den Versandhandel mit apotheken-pflichtigen Tierarzneimitteln von den in Satz 2 geregelten - im Streitfall nicht ein-schlägigen - Sonderfällen abgesehen ausnahmslos und damit auch bei denje-nigen Mitteln verbietet, die bestimmungsgemäß ausschließlich bei nicht zu Er-nährungszwecken gehaltenen Haustieren anzuwenden sind. 8 a) Zu den durch Art. 12 Abs. 1 [X.] geschützten berufsbezogenen [X.] gehört bei den Apothekern die Abgabe der Arzneimittel. Die Reglemen-tierung der Vertriebsformen und die hiermit verbundenen Pflichten, die sich im [X.], im [X.], in der Apothekenbetriebsordnung [X.] im [X.] finden, stellen deshalb einen Eingriff in die selbst verantwortete Berufsausübung dar und müssen sich dementsprechend an Art. 12 Abs. 1 [X.] messen lassen ([X.] 107, 186, 196 - [X.]). 9 Die zahlreichen Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit, die sich auf die Abgabe von Arzneimitteln beziehen, dienen im weitesten Sinne der Ge-sundheit der Bevölkerung und damit einem Gemeinschaftsgut von hohem Rang, das selbst empfindliche Eingriffe in die Berufsfreiheit rechtfertigen kann. Mit vielen Vorschriften begegnet der Gesetzgeber allerdings nicht unmittelbar bestimmten Gesundheitsgefahren, sondern sucht über die Gestaltung von Rahmenbedingungen die Arzneimittelsicherheit zu verbessern, wobei dies au-ßer durch Vorgaben für den Umgang mit Arzneimitteln auch durch Beratungs- 10 - 7 - und Informationspflichten geschehen kann ([X.] 107, 186, 196 f. - Impf-stoffversand). 11 Im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 [X.] muss zwischen dem Nutzen für das Gemeinwohl und den die Berufstätigen belastenden Vorkehrungen noch sinn-voll abgewogen werden können. Aus diesem Grund muss der Bezug gesetzlich angeordneter Maßnahmen zum Gemeinschaftsgut hinreichend spezifisch sein und zur Begründung von Eignung und Erforderlichkeit ein nachvollziehbarer Wirkungszusammenhang bestehen. Je enger der Bezug von Vorschriften zu einem Schutzgut ist, desto eher lassen sich Eingriffe in die [X.] verfassungsrechtlich rechtfertigen. Dagegen kann das Gemeinschafts-gut der Gesundheit der Bevölkerung bei einem nur entfernten Zusammenhang mit der Beschränkung der freien Berufstätigkeit nicht generell Vorrang vor die-ser beanspruchen ([X.] 107, 186, 197 - [X.]). b) Die Regelung des § 43 Abs. 5 [X.] genügt diesen verfassungsrechtli-chen Anforderungen nicht, soweit sie den Versandhandel mit apothekenpflichti-gen Tierarzneimitteln verbietet, die bestimmungsgemäß allein bei nicht zu Er-nährungszwecken gehaltenen Haustieren anzuwenden sind. Die Vorschrift [X.] daher bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung unter Berück-sichtigung der der [X.] durch Art. 12 Abs. 1 [X.] gewährleisteten Be-rufsausübungsfreiheit das von der Klägerin beanstandete Verhalten nicht. 12 aa) Es lässt sich nicht erkennen, inwiefern die Regelung des § 43 Abs. 5 [X.], soweit sie sich auch auf Arzneimittel für nicht zu Ernährungszwecken gehaltene Haustiere bezieht, dem Gemeinwohlbelang des Schutzes der menschlichen Gesundheit dient. Eine durch die Abgabe von Arzneimitteln im Wege des Versandhandels etwa verursachte [X.] von solchen Tie-ren führt regelmäßig weder unmittelbar noch auch - da die Tiere und ihre [X.] - 8 - zeugnisse bestimmungsgemäß nicht in die Nahrungskette gelangen - mittelbar zu Gesundheitsgefahren für die Bevölkerung. Abweichendes mag in Ausnah-mefällen wie dem vom [X.] ([X.] 2006, 186, 189) gebildeten Fallbeispiel gelten, dass ein ungeeignetes Wurmmittel, das ei-nem Hund verabreicht wird, zur Infizierung eines Kindes führen kann, das mit dem Hund spielt. Eine entsprechende Gefahr ist im Streitfall jedoch nicht gege-ben. [X.]) Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Regelung des § 43 Abs. 5 [X.], soweit sie die freie Berufstätigkeit der Apotheker auch bei der Abgabe von apothekenpflichtigen Tierarzneimitteln beschränkt, die zur Anwendung bei nicht zu Ernährungszwecken gehaltenen Haustieren bestimmt sind, im Hinblick auf die gemäß der Staatszielbestimmung des Art. 20a [X.] zu berücksichtigen-den Belange des Tierschutzes hinreichend gerechtfertigt ist. 14 (1) In diesem Zusammenhang muss insbesondere berücksichtigt wer-den, dass Hunde - wie auch die weiteren nicht zu Ernährungszwecken gehalte-nen Haustiere - weit überwiegend nicht aus [X.], sondern - als wei-tere "Hausgenossen" - aus ideellen Gründen in den Haushalt aufgenommen werden. Dementsprechend besteht bei ihnen auch nicht die Gefahr einer aus [X.] gesteigerten übermäßigen Medikation, der gegebenenfalls durch das in § 43 Abs. 5 Satz 1 [X.] geregelte Erfordernis der persönlichen Aushändigung des [X.] entgegengewirkt werden kann. Allerdings verbleibt die Möglichkeit einer durch übermäßige Sorge um das Wohlergehen des Haustieres verursachten Übermedikation. Dieselbe Gefahr besteht aber auch bei [X.]. So liegt es nach der Lebenserfahrung nicht fern, dass Eltern ihren Kindern aus übersteigerter Sorge um deren Gesundheit und/oder Leistungsfähigkeit apothekenpflichtige Arzneimittel im Übermaß ver-abreichen. Soweit der Gesetzgeber dieses bei der Abgabe von [X.] - 9 - mitteln im Wege des Versandhandels erhöhte Risiko in den seit dem 1. Januar 2004 geltenden Regelungen über den Versandhandel mit - apothekenpflichti-gen wie auch verschreibungspflichtigen - [X.] beim Menschen für hinnehmbar hält, kann für die - zudem nur apothekenpflichtigen - [X.] schwerlich allein im Blick auf den dort zu gewährleistenden Tierschutz ein strengerer Maßstab gelten. (2) Soweit Hunde wie auch andere nicht zu Ernährungszwecken gehal-tene Haustiere teilweise etwa zu Zucht- oder Ausstellungszwecken oder auch im Rahmen einer berufssportmäßigen Betätigung genutzt werden, kann [X.] ebenfalls die Gefahr einer aus [X.] vorgenommenen über-mäßigen Medikation bestehen. Dieser Gefahr kann jedoch auch dadurch [X.] werden, dass die betreffenden Mittel beim Vorliegen der Voraus-setzungen des § 48 Abs. 2 Nr. 2 [X.] der Verschreibungspflicht unterstellt wer-den. Eine solche Maßnahme ist einerseits wirksamer als das in § 43 Abs. 5 [X.] bestimmte Erfordernis der Aushändigung des Mittels und greift anderer-seits weniger stark in das den Apothekern zustehende Grundrecht der Freiheit der Berufsausübung ein. Damit stellt sich die Regelung des § 43 Abs. 5 [X.] auch in dieser Hinsicht nicht als erforderlich dar. 16 cc) Das Gemeinschaftsrecht, das grundsätzlich Vorrang auch vor [X.] nationalem Verfassungsrecht hat (vgl. [X.], [X.]. v. 9.3.1978 - 106/77, Slg. 1978, 629 = NJW 1978, 1741 [X.]. 17 f. - [X.]; [X.] 73, 339, 387 - [X.]; 102, 147, 162 ff. - Bananenmarktordnung; 118, 79, 95 - Emissionshandel), erfordert keine abweichende Beurteilung. Die Revisionser-widerung macht zwar geltend, dass auch das Gemeinschaftsrecht bei den [X.] an den Handel mit Tierarzneimitteln grundsätzlich nicht zwi-schen Haus- oder Heimtieren und Nutztieren unterscheidet, sondern lediglich bei den Nutztieren im Interesse des Verbraucherschutzes zusätzliche [X.] - 10 - fungen vorsieht. Im vorliegend zu beurteilenden Zusammenhang ist jedoch [X.] entscheidend, dass die Zulässigkeit des Versandhandels mit apotheken-pflichtigen Tierarzneimitteln, die nicht zur Anwendung bei Nutztieren bestimmt sind, dem Gemeinschaftsrecht nicht widerspricht. 18 [X.]) Die verfassungskonforme Auslegung hat allerdings dort ihre Grenze, wo sowohl der Wortlaut des Gesetzes als auch der Wille des Gesetzgebers eindeutig in die gegenteilige Richtung weisen; denn die verfassungskonforme Auslegung darf nicht dazu verwendet werden, den eindeutig erkennbaren Wil-len des Gesetzgebers in sein Gegenteil zu verkehren (vgl. [X.] 8, 28, 30; 80, 130, 144 - [X.]; 120, 378, 423 f. - Automatisierte Kenn-zeichenerfassung; [X.], [X.], 5. Aufl., Einf. [X.]. 54 m.w.N.). Die Re-visionserwiderung weist hierzu darauf hin, dass der Gesetzgeber in der [X.] zu Art. 23 Nr. 1 [X.], mit dem das bis dahin geltende allgemeine Versandverbot für Humanarzneimittel aufgehoben und der Versand dieser Mittel unter behördlichen Erlaubnisvorbehalt gestellt wurde, für Arzneimittel zur Anwendung am oder im tierischen Körper ausdrücklich be-stimmt hat, dass es insoweit beim bisherigen [X.] nach § 43 Abs. 5 [X.] - und damit beim Ausschluss des Versandhandels bei anderen [X.] als Fütterungsarzneimitteln - bleibe (BT-Drucks. 15/1525, [X.] zu Art. 23 Nr. 1 [X.] a.E.). Er hatte dabei aber ersichtlich nicht Fälle wie den [X.] gegebenen im Auge, in denen eine durch die spezifischen Risiken des Versandhandels mit Tierarzneimitteln etwa verursachte [X.] - wie oben unter [X.] [X.] und [X.] dargelegt - weder eine Gesundheitsgefahr für den Menschen noch eine im Blick auf Art. 20a [X.] relevante Gefahr für die Gesund-heit des behandelten Tieres begründet. - 11 - II[X.] Nach allem ist das [X.]eil des Berufungsgerichts aufzuheben und die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen [X.]eils abzuweisen. 19 20 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Büscher Schaffert
[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 31.08.2006 - 327 O 391/06 - O[X.], Entscheidung vom 15.11.2007 - 3 U 231/06 -