Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.04.2000, Az. I ZR 294/97

I. Zivilsenat | REWIS RS 2000, 2562

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BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILI ZR 294/97Verkündet am:6. April 2000Führinger,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: jaImpfstoffversand an ÄrzteUWG § 1;AMG § 43 Abs. 1 F.: 17. Dezember 1998; ApBetrO § 17 Nr. 1, 2;HWG § 8 Abs. 1a)Der Impfstoffversand aus Apotheken an Ärzte ist als organisierter Vertriebswegmit § 17 Nr. 1 und 2 ApBetrO unvereinbar und wettbewerbswidrig.b)Das Verbot des § 8 Abs. 1 HWG, nach dem auf den Bezug apothekenpflichtigerArzneimittel im Wege des Versandes nicht werblich hingewirkt werden darf, giltauch für den Impfstoffversand aus Apotheken an Ärzte.BGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 294/97 -OLG Hamm LG Münster- 2 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 6. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmannund die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Raebelfür Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Hamm vom 21. Oktober 1997 wird auf Kosten des Be-klagten zurückgewiesen.Von Rechts wegenTatbestand:Der Beklagte ist Inhaber einer Apotheke. Er hat seit 1994 überregionalImpfstoffe sowie Preislisten und Bestellvordrucke für Impfstoffe an Ärzte ver-sandt und hiermit Jahresumsätze von 10 bis 12 Mio. DM erzielt. Die Klägerin,die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, sieht darin einen Ver-stoß gegen das Verbot aus § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO, Arzneimittel zu versen-den, sowie gegen das Verbot des § 8 Abs. 1 HWG, für den Bezug apotheken-pflichtiger Arzneimittel im Wege des Versandes zu werben. Sie nimmt den Be-klagten deshalb aus § 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch.Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er ist der Ansicht, die Klage seinach § 13 Abs. 5 UWG unzulässig, weil die Klägerin den Unterlassungsan-spruch ausschließlich im Interesse und nach Weisung der Apothekerkammer- 3 -N. geltend mache. Die Klage sei aber auch unbegründet, da es nicht zu beanstanden sei, wenn Impfstoffe oder Informationen über den Impf-stoffversand an Ärzte versandt würden.Das Landgericht hat den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmit-teln antragsgemäß verurteilt,es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken desWettbewerbs im Wege des Versandes Impfstoffe an Ärzte zuversenden und/oder für den Versand dieser Impfstoffe zu wer-ben, es sei denn, daß ein Ausnahmefall des § 47 AMG vorliegt.Die dagegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblieben.Mit seiner Revision erstrebt der Beklagte weiterhin die Abweisung derKlage. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.Entscheidungsgründe:I. Das Berufungsgericht hat das Klagebegehren nicht nach § 13 Abs. 5UWG für rechtsmißbräuchlich gehalten. Dagegen wendet sich die Revisionohne Erfolg.Die Klage eines Verbandes kann zwar rechtsmißbräuchlich sein, wennder Verband mit der Klage keine eigenen, sondern ausschließlich oder vorwie-gend fremde Interessen verfolgt. Für einen Verband spricht allerdings die Ver-- 4 -mutung, daß er seinen eigenen, satzungsgemäßen Zwecken nachgeht; des-halb obliegt es demjenigen, der von einem Verband in Anspruch genommenwird, diese Vermutung dadurch zu erschüttern, daß er Umstände darlegt undbeweist, die für ein rechtsmißbräuchliches Vorgehen des Verbandes sprechen(vgl. BGH, Urt. v. 30.6.1972 - I ZR 16/71, GRUR 1973, 78, 79 = WRP 1972,525 - Verbraucherverband; GroßkommUWG/Erdmann, § 13 Rdn. 128; Baum-bach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 13 UWG Rdn. 47; Teplitzky,Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 13 Rdn. 27 und 54). SolcheUmstände sind weder vom Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich.Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, die Tatsache, daß dieKlägerin von der Apothekerkammer N. eingeschaltet worden sei,lasse selbst dann nicht den Schluß zu, die Klägerin sei ohne eigenes Verfol-gungsinteresse tätig geworden, wenn die Apothekerkammer N.- wie der Beklagte behauptet - das Kostenrisiko für die vorliegende Klageübernommen haben sollte. Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn einVerband von einem Dritten - auch unter Übernahme des Kostenrisikos - zurVerfolgung eines Wettbewerbsverstoßes veranlaßt wird; eine mißbräuchlicheRechtsausübung ist erst dann gegeben, wenn weitere Umstände hinzukom-men, die dafür sprechen, daß die Rechtsverfolgung nicht im Verbandsinteres-se, sondern im Fremdinteresse liegt (vgl. GroßkommUWG/Erdmann, § 13Rdn. 139; Baumbach/Hefermehl aaO § 13 UWG Rdn. 54a; Köhler/Piper, UWG,§ 13 Rdn. 54; Hefermehl, WRP 1987, 281, 285; Scholz, WRP 1987, 433, 437;differenzierend Teplitzky aaO Kap. 13 Rdn. 40-42 und 60). Dafür bestehen hieraber keine Anhaltspunkte.Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß es inso-weit nicht von Bedeutung ist, ob und wie die Klägerin in vergleichbaren Fällen- 5 -gegen andere Apotheker vorgegangen ist. Werden - wie im Streitfall - Interes-sen der Allgemeinheit berührt, steht es im freien Ermessen des klagebefugtenVerbandes, der die Frage der Wettbewerbswidrigkeit eines bestimmten Ver-haltens gerichtlich klären lassen will, zunächst nur gegen bestimmte Verletzervorzugehen, gegen andere aber nicht (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.1996 - I ZR 7/94,GRUR 1997, 537, 538 = WRP 1997, 721 - Lifting-Creme, m.w.N.; Baumbach/Hefermehl aaO § 13 UWG Rdn. 54; Köhler/Piper aaO § 13 Rdn. 54; Hefermehl,WRP 1987, 281, 285). Anders als die Revision meint, geht auch aus dem vomBerufungsgericht unberücksichtigt gelassenen weiteren Sachvortrag des Be-klagten nicht hervor, daß die Klägerin nur als Werkzeug der ApothekerkammerN. handelte. Selbst wenn die Klägerin - wie der Beklagte geltend macht -auf Veranlassung der Apothekerkammer N. entgegen ihrer üblichenPraxis in einem ähnlich gelagerten Fall die Abmahnung eines anderen Apothe-kers nicht weiterverfolgt und im vorliegenden Fall die gegen den Beklagten er-strittene einstweilige Verfügung nicht vollzogen hätte, spräche dies nicht dage-gen, daß die Klägerin den vorliegenden Rechtsstreit zumindest auch in ihremeigenen Interesse führt.II. Das Berufungsgericht hat gemeint, der geltend gemachte Unterlas-sungsanspruch sei begründet, weil das Versandverbot aus § 17 Abs. 1 und 2ApBetrO und das Werbeverbot des § 8 Abs. 1 HWG auch den Versand anÄrzte und die Werbung gegenüber Ärzten erfaßten. Ein Verstoß gegen diesedem Schutz der Volksgesundheit dienenden Bestimmungen sei ohne weiteresals wettbewerbswidrig anzusehen und zu einer wesentlichen Beeinträchtigungdes Wettbewerbs geeignet. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffeder Revision haben keinen Erfolg.- 6 -1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß der Beklagtegegen § 17 ApBetrO verstößt, indem er Impfstoffe an Ärzte versendet. BeiImpfstoffen handelt es sich nach § 4 Abs. 4 AMG um Arzneimittel im Sinne des§ 2 Abs. 1 AMG. Arzneimittel dürfen nach § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO nur inden Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr gebracht werden. Die Versen-dung von Arzneimitteln aus der Apotheke ist nach § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO(nur) im begründeten Einzelfall zulässig. Demnach ist es gemäß § 17 Abs. 1Satz 1 ApBetrO i.V. mit § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO verboten, Arzneimittel ausder Apotheke zu versenden, wenn kein begründeter Einzelfall vorliegt. Entge-gen der Ansicht der Revision ergibt eine Auslegung dieser Vorschrift, daß sieauch den Versand von Arzneimitteln an Ärzte erfaßt.a) Seinem Wortlaut nach gilt das Versandverbot des § 17 ApBetrO un-eingeschränkt und insbesondere unabhängig davon, an wen die Arzneimittelversandt werden. Es umfaßt daher nicht nur den Versand von Arzneimitteln anPatienten, sondern auch den Versand von Arzneimitteln an Ärzte.b) Aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergibt sich nichtsanderes. Bis zur Neufassung der Apothekenbetriebsordnung im Jahre 1987war zwar die Versendung von Arzneimitteln aus der Apotheke nach § 10 Abs. 1Satz 2 ApBetrO a.F. zulässig. Dies galt jedoch gleichfalls ohne Einschränkun-gen und damit hinsichtlich sämtlicher Empfänger der Arzneimittel. Es gibt - wiedas Berufungsgericht zutreffend gesehen hat - keinen Anhaltspunkt für die An-nahme, der Verordnungsgeber habe bei der Einführung des Versandverbotesdurch die Neufassung dieser Vorschrift eine nach dem Empfänger der Arznei-mittelsendung differenzierende Regelung treffen wollen, dies aber versehent-lich nicht durch eine entsprechende Formulierung zum Ausdruck gebracht.- 7 -c) Auch der Systematik der Apothekenbetriebsordnung läßt sich nichtentnehmen, daß nur der Arzneimittelversand an Patienten, nicht aber der Arz-neimittelversand an Ärzte verboten sein soll. Die Vorschriften der Apotheken-betriebsordnung sollen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 ApBetrO festlegen, wie die ord-nungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen ist.Entgegen der Auffassung der Revision folgt daraus nicht, daß sich das Ver-sandverbot auf ein Verbot des Arzneimittelversandes an die Bevölkerung di-rekt, also an Patienten als Endabnehmer beschränkt. Auch das Verbot desArzneimittelversandes an Ärzte kann die ordnungsgemäße Arzneimittelversor-gung der Bevölkerung sicherstellen, soweit ein solches Verbot der Arzneimit-telsicherheit dient.d) Entgegen der Ansicht der Revision ist das Versandverbot nicht imHinblick auf den damit verfolgten Sinn und Zweck einschränkend dahin auszu-legen, daß es sich nicht auf den Versand von Arzneimitteln an Ärzte erstreckt.Der Verordnungsgeber hat die Möglichkeit der Versendung von Arzneimittelneingeschränkt, weil dies aus Gründen der Arzneimittelsicherheit geboten seiund bei der Abgabe die Information und Beratung des Kunden grundsätzlichgewährleistet sein müsse (vgl. Begr. des Regierungsentwurfes zu § 17ApBetrO, BR-Drucks. 498/86 v. 29.10.1986, S. 77). Es kann offenbleiben, obdas Versandverbot danach - wie das Berufungsgericht meint - auch dazu be-stimmt und geeignet ist, im Interesse der Arzneimittelsicherheit möglichenTransportgefahren zu begegnen, und ob das Versandverbot schon deshalbjeglichen Versand von Arzneimitteln, gleich ob an Patienten oder an Ärzte,umfaßt. Jedenfalls entspricht es dem in der Begründung des Regierungsent-wurfs ausdrücklich genannten Sinn und Zweck der Vorschrift, die Informationund Beratung des Kunden zu gewährleisten, das Versandverbot auch auf Lie-- 8 -ferungen an Ärzte zu erstrecken (a.A. VG Köln, Urt. v. 27.11.1998 - 9 K8674/95, Pharma Recht 1999, 84, 85 f.; Müller, Pharma Recht 1999, 81, 82 f.).Der Information und Beratung durch den Apotheker bedürfen nämlichnicht nur die Patienten, die nicht immer über die erforderlichen pharmakologi-schen Fachkenntnisse zur Beurteilung der Arzneimittel verfügen, vielmehr kannein solches Bedürfnis - entgegen der Ansicht der Revision - auch bei Ärztenbestehen. Zwar obliegt - worauf die Revision zutreffend hinweist - in der Regeldem Arzt und nicht dem Apotheker die Wahl des geeigneten Präparats, da dievom Apotheker abgegebenen Arzneimittel nach § 17 Abs. 5 Satz 1 ApBetrOden Verschreibungen des Arztes entsprechen müssen. Dies entbindet denApotheker aber nicht von der sich aus § 20 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO ergebendenVerpflichtung, auch die zur Ausübung der Heilkunde, Zahnheilkunde oder Tier-heilkunde berechtigten Personen zu informieren und zu beraten, soweit diesaus Gründen der Arzneimittelsicherheit erforderlich ist. Diese Verpflichtungberuht auf der Überlegung, daß die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgungder Bevölkerung eine sachgerechte Information und Beratung auch diesesPersonenkreises durch den Apotheker als den Arzneimittelfachmann erfordert(vgl. Begr. des Regierungsentwurfes zu § 20 ApBetrO, BR-Drucks. 498/86 v.29.10.1986, S. 79). Die wachsende Zahl der Arzneispezialitäten verlangt denwissenschaftlich gebildeten Apotheker. Nur er ist in der Lage, den Überblicküber die Arzneimittel zu behalten; er kann auch dem Arzt beratend zur Seitestehen (BVerfGE 17, 232, 239).Eine Beratung oder Information des Arztes durch den Apotheker wirdzwar nicht in jedem Einzelfall und nicht in gleicher Weise wie bei Patientennotwendig sein (vgl. Cyran/Rotta, ApBetrO, Loseblattkommentar, Stand März1998, § 17 Rdn. 94). Dennoch ist es rechtlich nicht zu beanstanden, daß das- 9 -Versandverbot des § 17 ApBetrO somit auch Arzneimittel erfaßt, bei denen ei-ne Beratung und Information des Arztes nicht unbedingt erforderlich wäre oderbei denen möglicherweise eine schriftliche oder telefonische Beratung und In-formation des Arztes ausreichen würde (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v.26.8.1999 - 13 A 202/99, juris). Dem Verordnungsgeber muß es aus Gründender Praktikabilität und der Rechtssicherheit grundsätzlich gestattet sein, gene-ralisierende Regelungen zu treffen.Da das Versandverbot demnach nicht nur die Beratung des Patienten,sondern auch die Beratung des Arztes durch den Apotheker gewährleisten soll,kommt es - anders als das Berufungsgericht und die Revision anscheinendmeinen - nicht darauf an, ob die von dem Beklagten versandten Medikamentenur für den Praxisbedarf der Ärzte bestimmt sind. Selbst wenn es hinsichtlichder für den Praxisbedarf bestimmten Arzneimittel - wie das Berufungsgerichterwägt - nicht erforderlich sein sollte, daß der Apotheker den Patienten berät,macht dies die Beratung des Arztes durch den Apotheker nicht generell ent-behrlich.e) Insbesondere gebietet jetzt § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG i.d.F. des8. Änderungsgesetzes vom 7. September 1998, das Versandverbot des § 17ApBetrO dahin auszulegen, daß - abgesehen von den Fällen des § 47 AMG -der Versand von Impfstoffen an Ärzte generell verboten ist. § 43 Abs. 1 Satz 1AMG ist mit der Änderung zwar erst nach der letzten mündlichen Verhandlungvor dem Berufungsgericht in Kraft getreten. Das Versandverbot des § 43 Abs. 1Satz 1 AMG n.F. für apothekenpflichtige Arzneimittel enthält aber zugleich eineauthentische Interpretation des Gesetzgebers für die nicht aufgehobene Be-schränkung des Arzneimittelversandes aus der Apotheke heraus nach § 17Abs. 2 ApBetrO, mit der jede ausdehnende Handhabung des Verbotsdispenses- 10 -"in begründeten Einzelfällen" unvereinbar war und ist. Diese Rechtslage ist beider Entscheidung des Revisionsgerichts zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 141,329, 336 f. - Tele-Info-CD, m.w.N.).Nach § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG dürfen apothekenpflichtige Arzneimittel- und dazu zählen auch Impfstoffe - außer in den Fällen des § 47 AMG berufs-oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken und nicht im Wegedes Versandes in den Verkehr gebracht werden. Dieses gesetzliche Verbot desVersandhandels mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln bezweckt - ebenso wiedas Versandverbot der Apothekenbetriebsordnung - die Arzneimittelsicherheitdadurch zu verbessern, daß eine Beratung durch den Apotheker gewährleistetwird (vgl. Begr. des Regierungsentwurfes, BT-Drucks. 13/9996 v. 3.3.1998,S. 1 und 16; Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Loseblattkommentar, Stand Juni1999, § 43 AMG Anm. 12).Das an Apotheken gerichtete Verbot des § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG, apo-thekenpflichtige Arzneimittel zu versenden, erstreckt sich auch auf den Ver-sand an Ärzte. Dies ergibt sich bereits daraus, daß von dem Versandverbotlediglich die in § 47 AMG genannten Fälle ausgenommen sind. In § 47 AMG istabschließend aufgezählt, unter welchen Voraussetzungen Arzneimittel unteranderem an Ärzte abgegeben werden dürfen. Liegen diese Voraussetzungennicht vor, ist demnach der Arzneimittelversand auch an Ärzte unzulässig. Sodürfen Impfstoffe nach § 47 Abs. 1 Nr. 3 AMG nur dann an Ärzte abgegebenwerden, soweit diese dazu bestimmt sind, bei einer unentgeltlichen aufgrunddes § 14 Abs. 1, 2 oder 4 des Bundesseuchengesetzes durchgeführten Schutz-impfung angewendet zu werden oder soweit dies zur Abwendung einer Seu-chen- oder Lebensgefahr erforderlich ist. Ansonsten ist demzufolge der Ver-sand von Impfstoffen auch an Ärzte nach § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG verboten.- 11 -Für eine einschränkende Auslegung dieser Bestimmung dahin, daß diese nichtden Versand an Ärzte erfaßt, ist deshalb weder Raum noch bestünde dazunach dem Sinn und Zweck der Vorschrift eine Veranlassung. Nichts anderesgilt für die Beschränkung des Arzneimittelversandes aus der Apotheke herausnach § 17 Abs. 2 ApBetrO (im Ergebnis ebenso OVG Saarland GewArch 1998,169; OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 26.8.1999 - 13 A 202/99, juris; a.A. VGKöln ApoR 1999, 67; Pharma Recht 1999, 23 m. Anm. Müller).Werden Arzneimittel von Apotheken an Ärzte versandt, so handelt essich stets um ein Inverkehrbringen für den Endverbrauch im Sinne des § 43Abs. 1 Satz 1 AMG, gleichgültig, ob die Ärzte diese Arzneimittel bei den Pati-enten anwenden oder an die Patienten weitergeben. Ein Inverkehrbringen fürden Endverbrauch ist zunächst jede Abgabe eines Arzneimittels an eine dasArzneimittel verbrauchende Person und deshalb auch eine Abgabe an einenArzt, der das Arzneimittel an einem Patienten anwendet (vgl. Kloesel/CyranaaO § 43 AMG Anm. 7). Demnach erstreckt sich das Versandverbot auf densogenannten Praxisbedarf oder Sprechstundenbedarf der Ärzte (vgl.Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO, Loseblattkommentar, Stand Dezember 1998, § 17Rdn. 95; Kloesel/Cyran aaO § 43 AMG Anm. 14). Deshalb ist es auch in die-sem Zusammenhang nicht von Bedeutung, ob es sich bei den von dem Be-klagten gelieferten Impfstoffen - wie dieser geltend macht - lediglich um Praxis-bedarf handelte. Ein Inverkehrbringen für den Endverbrauch ist aber auch dieAbgabe eines Arzneimittels an einen Arzt, der das Arzneimittel seinerseits aneinen Patienten weitergibt (OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 26.8.1999 - 13 A202/99, juris). Dies ergibt sich daraus, daß die Änderung in § 43 Abs. 1 Satz 1AMG - statt "Inverkehrbringen im Einzelhandel" heißt es nun "Inverkehrbringenfür den Endverbrauch" - klarstellen soll, daß - ebenso wie eine entgeltliche -auch eine unentgeltliche und damit jegliche Abgabe von Arzneimitteln durch- 12 -den Arzt unterbleiben muß, sofern sie über eine Notfallversorgung hinausgeht(vgl. BT-Drucks. 13/9996 v. 3.3.1998, S. 15 f.); dementsprechend werden auchdie später von dem Arzt an den Patienten weitergegebenen Arzneimittel fürden Endverbrauch in den Verkehr gebracht, wenn sie von dem Apotheker anden Arzt versandt werden. Die Entscheidung des Senates "BetriebsärztlicherDienst" steht der Annahme, daß der Versand von Arzneimitteln an Ärzte als einInverkehrbringen zum Endverbrauch anzusehen ist, nicht entgegen. Der Senathat in dieser Entscheidung lediglich ausgesprochen, daß es nicht als ein - denApotheken vorbehaltenes - Inverkehrbringen im Einzelhandel im Sinne von§ 43 Abs. 1 AMG a.F. anzusehen ist, wenn ein Arzt Arzneimittel an Patientenanwendet (BGH, Urt. v. 11.2.1988 - I ZR 117/86, GRUR 1988, 623, 624 = WRP1988, 527 - Betriebsärztlicher Dienst). Vorliegend geht es aber nicht darum, obdie Anwendung des Medikamentes durch den Arzt bei dem Patienten ein In-verkehrbringen im Einzelhandel darstellt, sondern darum, ob der Versand desMedikamentes durch den Apotheker an den Arzt als ein Inverkehrbringen fürden Endverbrauch anzusehen ist.Nach allem folgt aus § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG mit Geltung auch für § 17Abs. 1 und 2 ApBetrO, daß - abgesehen von den Fällen des § 47 AMG - derVersand von Arzneimitteln auch an Ärzte generell verboten ist; Ausnahmenkommen nur streng einzelfallbezogen aufgrund unabweisbarer Notwendigkeitim Patienteninteresse in Betracht. Freier ist lediglich die in § 17 Abs. 2 ApBe-trO gesondert genannte Zustellung durch Boten, auf die sich das Verbot des§ 43 Abs. 1 Satz 1 AMG nicht erstreckt. Auch hier muß aber die Begründetheitder Ausnahme aus einem einzelfallbezogenen Sachbedürfnis im Patientenin-teresse folgen. Schon deshalb kann der als Vertriebsweg organisierte Versandvon Arzneimitteln an Ärzte aus der Apotheke oder ein entsprechender Boten-zustelldienst auch nicht mehr als begründeter Einzelfall gerechtfertigt sein (so- 13 -noch - vor Inkrafttreten des § 43 AMG n.F. - LG Duisburg, Urt. v. 23.9.1997- 44 O 177/96, Umdr. S. 12-14; ähnlich Cyran/Rotta aaO § 17 Rdn. 94; a.A.OVG Saarland GewArch 1998, 169, 170; OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v.26.8.1999 - 13 A 202/99, juris; Müller, Pharma Recht 1999, 81, 82). Die Revisi-on kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, es entspreche gängiger undweder von den Apothekerkammern noch von den Arzneimittelüberwachungs-behörden beanstandeter Praxis, daß Apotheker Ärzten ihren Praxisbedarf lie-ferten. Auch wenn sich das Regel-Ausnahme-Verhältnis von persönlicher Arz-neimittelabgabe in den Apothekenbetriebsräumen und Versendung von Arz-neimitteln insbesondere bei Impfstoffen und bei Sprechstundenbedarf weitge-hend umgekehrt haben sollte (so Cyran/Rotta aaO § 17 Rdn. 87), ist dies fürdie rechtliche Beurteilung ohne Belang, nachdem der Gesetzgeber in dem8. Änderungsgesetz zum Arzneimittelgesetz vom 7. September 1998 das Ver-bot des Arzneimittelversandes bekräftigt und klargestellt hat, daß großflächigeAusnahmen wie im Falle allgemeiner Zulassung des Arzneimittelversandes anÄrzte nicht seinem Willen entsprechen.f) Das an Apotheker gerichtete Verbot des Versandes von Arzneimittelnauch an Ärzte verstößt nicht gegen das Grundrecht der Berufsausübungsfrei-heit. Entgegen der Ansicht der Revision sind die genannten Vorschriften dahernicht im Wege verfassungskonformer Auslegung einzuschränken. Das Ver-sandverbot berührt zwar die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Freiheit derBerufsausübung. Ein solcher Eingriff ist jedoch zulässig, wenn er gemäßArt. 12 Abs. 1 Satz 2 GG auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, die denAnforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügt(BVerfGE 94, 372, 390 m.w.N.; vgl. auch BGH, Urt. v. 11.2.1999 - I ZR 18/97,GRUR 1999, 1014, 1015 = WRP 1999, 920 - Verkaufsschütten vor Apotheken).Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.- 14 -Das Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln hat eine gesetzlicheGrundlage nicht nur, soweit es sich aus § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG, sondernauch, soweit es sich aus § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO ergibt. Denn diese Be-stimmungen beruhen ihrerseits auf der in § 21 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 8 ApoGenthaltenen Ermächtigung des Bundesministers für Gesundheit, in einer durchRechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates ergehenden Apotheken-betriebsordnung Regelungen über die Arzneimittelabgabe innerhalb und au-ßerhalb der Apothekenbetriebsräume zu treffen.Das Versandverbot trägt auch den materiellen Anforderungen der Ver-fassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze Rechnung. Danach muß dieGrundrechtseinschränkung durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls ge-rechtfertigt sein und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, alsodas gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet, erforder-lich und bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs unddem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeitnoch gewahrt sein (BVerfGE 94, 372, 390 m.w.N.; vgl. auch BGH GRUR 1999,1014, 1015 - Verkaufsschütten vor Apotheken, m.w.N.). Der Zweck des Ver-sandverbotes, die Arzneimittelsicherheit zu gewährleisten, wird dem gerecht.Das Versandverbot ist zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet, dennes stellt sicher, daß Arzneimittel grundsätzlich nur in den Apothekenbetriebs-räumen abgegeben werden und eröffnet damit im Interesse der Arzneimittelsi-cherheit die Möglichkeit zur Information und Beratung der Kunden. Daß eineBeratung und Information der Ärzte in den Apothekenbetriebsräumen nicht injedem Einzelfall erforderlich ist, schadet nicht, da dem Gesetzgeber bei Rege-lungen der Berufsausübung eine generalisierende Betrachtungsweise verfas-sungsrechtlich erlaubt ist (BVerfG, Beschl. v. 1.9.1999 - 1 BvR 264/95, 829/93,1836/93, juris, m.w.N.). Auch eine Gesamtabwägung zwischen der Schwere- 15 -des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe führt zu demErgebnis, daß die Grenzen der Zumutbarkeit hier nicht überschritten sind. Da-bei ist zu berücksichtigen, daß § 17 ApBetrO und § 43 AMG nicht jeglichenVersand von Arzneimitteln verbieten, sondern daß bei unabweisbarer Notwen-digkeit im Patienteninteresse verfassungskonforme Ausnahmen im Einzelfallmöglich sind und auch Botenzustellungen bei Sachbedürfnis im Patienteninter-esse von Fall zu Fall erfolgen können. Außerdem sind der Versandhandel mitnicht apothekenpflichtigen Arzneimitteln und der Versand apothekenpflichtigerArzneimittel in den Fällen des § 47 AMG nach wie vor erlaubt.g) Entgegen der Ansicht der Revision ist ein Verstoß gegen europäi-sches Gemeinschaftsrecht schon deshalb nicht gegeben, weil das ausgespro-chene Verbot den Beklagten nicht daran hindert, weiterhin Impfstoffe an Ärzteim Vereinigten Königreich zu liefern. Nach dem Urteilstenor ist dem Beklagtenzwar nicht lediglich die Versendung der Impfstoffe an Ärzte in Deutschland,sondern generell die Versendung an Ärzte untersagt. Das Berufungsgericht hatin den Entscheidungsgründen jedoch klargestellt, daß dem Beklagten lediglichdie Versendung der Impfstoffe an Ärzte in Deutschland untersagt werde, da nurdiese Handlungen durch § 1 UWG i.V. mit § 17 Abs. 2 Halbs. 1 ApBetrO erfaßtwürden. Da die Entscheidungsgründe zur Auslegung der Urteilsformel heran-gezogen werden können, mußte die Beschränkung der Urteilswirkung auf Lie-ferungen an Ärzte in Deutschland nicht ausdrücklich im Urteilstenor zum Aus-druck gebracht werden.2. Das Berufungsgericht hat weiterhin zu Recht angenommen, daß derBeklagte gegen § 8 Abs. 1 HWG verstößt, indem er Preislisten und Bestell-scheine für Impfstoffe überregional an Ärzte versendet. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1HWG ist eine Werbung unzulässig, die darauf hinwirkt, Arzneimittel, deren Ab-- 16 -gabe den Apotheken vorbehalten ist, im Wege des Versandes zu beziehen.Ausgenommen von diesem Verbot ist nach § 8 Abs. 1 Satz 2 HWG nur eineWerbung, die sich auf die Abgabe von Arzneimitteln in den Fällen des § 47AMG bezieht.Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe übersehen,daß es sich deshalb nicht um eine Werbung für einen Bezug im Wege desVersandes handele, weil die Bestellscheine und die Preislisten keine Angabenüber die Modalitäten der Belieferung enthielten. Darauf kommt es nicht an. Dadie Bestellscheine und Preislisten überregional versandt werden, kommt nachder Lebenserfahrung wegen der Entfernung zwischen der Apotheke und demArzt nur eine Lieferung durch Versand oder durch Boten in Betracht. Demnachhandelt es sich auch dann um eine Werbung, die darauf hinwirkt, Arzneimittelim Wege des Versandes zu beziehen, wenn in den Bestellscheinen und Preis-listen nicht ausdrücklich auf diese Bezugsmöglichkeit hingewiesen wird (Kloe-sel/Cyran aaO § 47 AMG Anm. 26 m.w.N.).Entgegen der Ansicht der Revision ist das Werbeverbot des § 8 HWGnicht einschränkend dahin auszulegen, daß es - wie die Werbeverbote des§ 11 HWG - nicht für die an Fachkreise gerichtete Werbung gilt. Da der Ver-sand von Impfstoffen an Ärzte verboten ist, darf gegenüber Ärzten auch nicht ineiner Weise geworben werden, die auf einen unzulässigen Bezug von Impf-stoffen im Wege des Versandes hinwirkt; eine einschränkende Auslegung desWerbeverbotes kommt ebensowenig wie eine einschränkende Auslegung desVersandverbotes in Betracht (im Ergebnis ebenso LG Duisburg aaO, Umdr.S. 9-11; Doepner, HWG, § 8 Rdn. 1 und 9; Zipfel/Pelchen/Vöcks, Lebensmittel-recht, § 8 HWG Rdn. 6; a.A. OVG Nordrhein-Westfalen, DÖV 1998, 345, 346;- 17 -Bülow/Ring, HWG, § 8 Rdn. 13; Gröning, Heilmittelwerberecht, Loseblattkom-mentar, Stand August 1998, § 8 HWG Rdn. 20).3. Frei von Rechtsfehlern ist schließlich die Beurteilung des Berufungs-gerichts, der Verstoß des Beklagten gegen das Versandverbot und das Wer-beverbot seien ohne weiteres als wettbewerbswidrig anzusehen und darüberhinaus zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs geeignet.Sowohl das Versandverbot als auch das Werbeverbot dienen dem Gesund-heitsschutz. Die Verletzung derartiger werthaltiger Normen ist regelmäßig, oh-ne daß es der Feststellung weiterer Unlauterkeitsumstände bedarf, zugleich alsVerstoß gegen § 1 UWG zu werten, wenn - wie hier - keine besonderen Um-stände vorliegen, die ausnahmsweise zu einer Prüfung des Gesamtverhaltensdes Wettbewerbers Anlaß geben (vgl. BGHZ 140, 134, 138 - Hormonpräparate,m.w.N.). Desgleichen ist die Verletzung solcher, dem Gesundheitsschutz die-nender Bestimmungen im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG regelmäßig und soauch im Streitfall geeignet, den Wettbewerb wesentlich zu beeinträchtigen (vgl.BGH, Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 138/92, GRUR 1995, 122, 123 - Laienwerbungfür Augenoptiker; Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 92/95, GRUR 1998, 487, 488 = WRP1998, 172 - Professorenbezeichnung in der Arztwerbung III, m.w.N.).III. Die Revision war daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung be-ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.Erdmann Starck Bornkamm Büscher Raebel

Meta

I ZR 294/97

06.04.2000

Bundesgerichtshof I. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.04.2000, Az. I ZR 294/97 (REWIS RS 2000, 2562)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2000, 2562

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