Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.09.2009, Az. VII ZR 153/08

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS [X.] ZR 153/08 vom 10. September 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 10. September 2009 durch [X.] Dr. [X.] und [X.] Kuffer, [X.], Dr. [X.] und [X.] beschlossen: Die Beschwerde des Beklagten zu 2 gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 24. Juni 2008 wird zurückgewiesen. Gründe: 1. Die Beschwerde des Beklagten zu 2 gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Berufungsgerichts ist statthaft. 1 a) Das Berufungsgericht hat die Revision nur zugelassen, soweit es um die Aufrechnung der Klägerin mit einem vorprozessualen Kostenerstattungsan-spruch geht. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, "aus der Sicht des Se-nats bedarf es einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts hinsichtlich der Frage, ob mit einem materiell-rechtlichen Kostenerstat-tungsanspruch hinsichtlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auch dann vorprozessual aufgerechnet werden kann, wenn später ein Hauptsa-cheverfahren folgt". Dem ist der Wille des Berufungsgerichts zur Beschränkung der Zulassung der Revision auf den Teil des Streitstoffs zu entnehmen, der die klägerische, vorprozessual erklärte Aufrechnung betrifft. Eine weitergehende Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht war ersichtlich nicht [X.]. 2 - 3 - b) Die Beschränkung der Zulassung der Revision ist auch wirksam. 3 4 aa) Sie kann auch in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils er-folgen ([X.], Urteile vom 28. Oktober 2004 - [X.] ZR 18/03, [X.], 425 = NZBau 2005, 150 = [X.] 2005, 248 und vom 29. Januar 2003 - [X.], [X.]Z 153, 358, 360 jeweils m.w.[X.]). 5 bb) Die Zulassung der Revision kann allerdings nicht auf die Klärung [X.] einzelnen Rechtsfrage begrenzt werden; sie kann sich nur auf einen tat-sächlich und rechtlich selbständigen abtrennbaren Teil des [X.] beziehen, über den durch Teil- oder Zwischenurteil entschieden werden kann oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte ([X.], Urteile vom 17. Juni 2004 - [X.] ZR 226/03, [X.], 1650 = [X.] 2004, 775; vom 28. Oktober 2004 - [X.] ZR 18/03, [X.], 425 = NZBau 2005, 150 = [X.] 2005, 248 und vom 8. Dezember 2005 - [X.] ZR 138/04, [X.], 701 = NZBau 2006, 254 = [X.] 2006, 333 jeweils m.w.[X.]). Letzteres trifft entgegen der Meinung der Beklagten hier zu. Die Zulassung betrifft ausschließ-lich die - vorprozessual erklärte - Aufrechnung mit angeblichen Ansprüchen auf Kostenerstattung aus einem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren. Eine Beschränkung der Revision durch den Revisionskläger auf die Abweisung der Ansprüche, mit denen die Aufrechnung erklärt worden ist, ist wirksam ([X.], Urteile vom 8. Dezember 2005 - [X.] ZR 138/04, aaO; vom 13. Januar 2005 - [X.] ZR 28/04, [X.], 749 = NZBau 2005, 280; vom 13. Juni 2001 - [X.]I ZR 294/99, [X.], 2023). Dies gilt für die vorprozessual erklärte [X.] der Klägerin in gleicher Weise wie für eine von der Beklagtenseite im Prozess geltend gemachte oder erklärte Aufrechnung, weil auch erstere einen in der Revision abtrennbaren Teil des [X.] darstellt. Bei einer derartigen Beschränkung hängt der Ausgang des Rechtsstreits lediglich noch davon ab, ob und inwieweit die vorprozessuale Aufrechnung wirksam war. Die-- 4 - se Beschränkung ist einem Revisionsführer möglich und ist keine Beschrän-kung auf die Überprüfung einer Rechtsfrage. Keine Rolle spielt dabei die [X.], dass die vorprozessuale Aufrechnung durch die Klägerin dazu diente, Restwerklohnansprüche der Beklagten, die widerklagend oder durch Aufrech-nung hätten im Prozess geltend gemacht werden können, zum Erlöschen zu bringen. Daraus entsteht keine so enge Verknüpfung, dass die Beschränkung der Revision hierauf durch den Revisionsführer unzulässig wäre. 2. Hinsichtlich des von der Nichtzulassungsbeschwerde erfassten Teils des Rechtsstreits ist ein Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeig-net wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Re-vision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO). 6 [X.] Kuffer [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 26.01.2007 - 54 O 1954/06 - [X.], Entscheidung vom 24.06.2008 - 13 U 2191/07 -