Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.02.2018, Az. VIII ZR 157/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:280218UVIIIZR157.17.0

BUN[X.]SGERIC[X.]TS[X.]OF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VIII ZR 157/17
Verkündet am:

28. Februar 2018

Vorusso,

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] §§ 241, 249 Ga, 280, 281, 282, 535, 823 L
Schäden an der [X.] der Mietsache, die durch eine Verletzung von Obhutspflichten des Mieters entstanden sind, hat dieser nach § 280 Abs. 1, §
241 Abs. 2 [X.] als Schadensersatz neben der Leistung nach [X.] durch Wiederherstellung (§ 249 Abs. 1 [X.]) oder durch Geldzahlung (§ 249 Abs. 2 [X.]) zu ersetzen. Einer vorherigen Fristsetzung des Vermieters bedarf es dazu nicht. Das gilt unabhängig von der Frage, ob es um einen Scha-densausgleich während eines laufenden Mietverhältnisses oder nach dessen Beendigung geht.
[X.], Urteil vom 28. Februar 2018 -
VIII ZR 157/17 -
LG [X.]

[X.]

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2
-

Der VIII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Februar 2018 durch die Richterin Dr. [X.]
als Vorsitzende, die Richterin Dr.
[X.]essel sowie [X.]
Dr.
Achilles, Dr.
Bünger und Kosziol

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des [X.] -
2. Zivilkammer -
vom 30. Juni 2017 wird [X.].
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Beklagte war von 2004 bis Mitte Januar 2012 Mieter einer dem Klä-ger gehörenden Wohnung in [X.].

. Deren Rückgabe erfolgte am 25. [X.] 2012. Wegen verschiedener Schäden in der zurückgegebenen Wohnung beantragte der Kläger Mitte März 2012 die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens und begehrte nach dessen Abschluss von dem Beklagten Schadensersatz. Eine Frist zur Beseitigung etwaiger Mängel hatte er ihm zuvor nicht gesetzt.
Im Revisionsverfahren ist noch ein vom Berufungsgericht gegen den Be-Streit. Dieser setzt sich zusammen aus den Kosten für die Beseitigung eines auf fehlerhaftem [X.]eiz-
und Lüftungsverhalten des Beklagten beruhenden 1
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), einem Ersatz für von ihm verur-i-a-densbedingt erst ab August 2012 möglichen Weitervermietung der Wohnung .
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der [X.] sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Das Amtsgericht habe dem Kläger für die genannten Schäden zutreffend gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 [X.] einen Schadensersatz zugesprochen. Soweit mehrere Räume der Wohnung mit Schimmel befallen gewesen seien, habe dies zum überwiegenden Teil auf einem fehlerhaften [X.]eiz-
und Lüftungs-verhalten des Beklagten beruht. Er sei deshalb zum Ersatz des auf dieses [X.] zurückzuführenden Schadensbeseitigungsaufwanr-pflichtet, ohne dass der Kläger ihm zuvor eine Frist zur Schadensbeseitigung habe setzen müssen. Soweit in der Instanzrechtsprechung teilweise ein aus §
281 Abs. 1 [X.] hergeleitetes Fristsetzungserfordernis angenommen werde, liege dem die
Auffassung zugrunde, dass § 546 Abs. 1 [X.] den Mieter zur Rückgabe der Mietsache in [X.], also nicht über die übliche ver-3
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tragliche Abnutzung hinausgehenden Zustand verpflichte. Danach könne der Vermieter bei einer Verletzung der Pflicht zur Rückgabe der Mietsache in [X.] Zustand (nur) Schadensersatz statt der Leistung verlangen, was wiederum voraussetze, dass er dem Mieter erfolglos eine Frist zur Nacherfül-lung gesetzt habe oder diese ausnahmsweise entbehrlich sei. Diese Sichtweise entspreche jedoch nicht der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 6. November 2013 -
VIII ZR 416/12), nach der §
546 [X.] -
richtigerweise -
keine Regelung enthalte, in welchem Zustand die Wohnung zurückzugeben sei. Vielmehr sei danach der Zustand
der Mietsache für die Rückgabe selbst ohne Bedeutung, so dass der Vermieter wegen Verschlechterung der Mietsache zwar Schadensersatz verlangen, nicht jedoch die Rücknahme der Mietsache verwei-gern könne.
Aus dem gleichen Grund sei der Beklagte wegen der aufgrund mangel-hafter Pflege zu ersetzenden Badezimmerarmaturen und der auf [X.] zurückzuführenden großflächigen Abplatzungen an einem [X.]eizkörper ohne vorherige Fristsetzung zum Schadensersatz verpflichtet. Darüber hinaus sei dem Kläger durch die
Rückgabe der Wohnung in beschädigtem Zustand, ins-besondere wegen des erheblichen Umfangs der Beschädigungen und der alle Räume erfassenden Schimmelbildung, eine anschließende Weitervermietung vor der erst Ende Juli 2012 erfolgten sachverständigen Klärung des [X.] nicht möglich gewesen; der Beklagte habe deshalb auch für den [X.] für die Monate März bis Juli 2012 einzustehen.
II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revi-sion zurückzuweisen ist.

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1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der vom Kläger wegen der im Streit stehenden Schäden begehrte Ersatz als so genann-ter Schadensersatz neben der Leistung (§§ 535, 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 [X.]; vgl. dazu [X.], Urteil vom 16. Februar 2017 -
VII ZR 242/13, [X.], 1669 Rn.
23 mwN) keine Fristsetzung gegenüber dem Beklagten zur Schadensbesei-tigung gemäß § 280 Abs.
3, § 281 Abs. 1 Satz 1 [X.] voraussetzt. Darüber [X.] kann der Kläger sich für den begehrten Schadensersatz wegen einer [X.] seines Eigentums an der vermieteten Wohnung auch auf § 823 Abs. 1 [X.] stützen, der ebenfalls keine Fristsetzung vorsieht.
a) Im mietrechtlichen Schrifttum und in der Instanzrechtsprechung ist [X.] umstritten, ob ein -
wie im Streitfall -
nach Rückgabe der Mietsache geltend gemachter Ersatzanspruch als Schadensersatz neben der Leistung
oder als Schadensersatz statt der Leistung anzusehen ist und wie sich im letzt-genannten Fall dazu ein konkurrierender deliktischer Schadensersatzanspruch nach §
823 Abs. 1 [X.] verhält.
aa) Teilweise wird § 281 [X.] für generell anwendbar gehalten. Dies be-ruht auf der Annahme, dass § 546 Abs. 1 [X.] auch eine Leistungspflicht des Mieters zur Rückgabe der Mietsache in einem vertragsgemäßen Zustand, also ohne über
eine vertraglich erlaubte Abnutzung hinausgehende Schäden, zum Inhalt habe und dadurch eine auf die Wiederherstellung eines ordnungsgemä-ßen Zustandes lautende Beseitigungspflicht begründe. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass andernfalls die Abgrenzung
zwischen zu [X.] ein-fachen Gebrauchsspuren und weitergehenden Substanzbeschädigungen schwierig sei oder es sonst sachwidrig zur unterschiedlichen Behandlung einer Schadensbeseitigung und den sich häufig überlappenden Fallgestaltungen [X.] vertraglich eigens übernommenen (Wieder-)[X.]erstellungspflicht komme (z.B.
[X.], Urteil vom 21.
Mai 2015 -
18 [X.], juris Rn. 43 f.; 9
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Wolf/[X.]/[X.], [X.]andbuch des gewerblichen Miet-, Pacht-
und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 661; [X.], Festschrift für [X.], 2006, [X.], 289; [X.]/
J.
Emmerich in Bub/[X.], [X.]andbuch der Geschäfts-
und Wohnraummiete, 4.
Aufl., [X.]. [X.] Rn. 35; unklar [X.]/Streyl, Mietrecht, 13. Aufl., §
546a [X.] Rn. 83 [Anspruchskonkurrenz zu § 280 Abs. 1 [X.]]; zum [X.], [X.], 429, 430
f.). Vereinzelt wird das sich aus § 281 Abs. 1 [X.] ergebende Fristsetzungserfordernis dabei auch auf ei-nen konkurrierenden deliktischen Schadensersatzanspruch nach §
823 Abs. 1 [X.] übertragen (so etwa [X.], aaO;
anders wohl [X.]/Streyl, aaO Rn.
82).
bb) Die gegenteilige Auffassung sieht für eine Anwendung des § 281 [X.] weder vor noch nach Vertragsende Raum. Der Schadensersatzanspruch aus einer zur Beschädigung der Mietsache führenden Pflichtverletzung (§ 280 Abs.
1, § 241 Abs. 2 [X.]) oder aus einer damit konkurrierenden unerlaubten [X.]andlung (§ 823 [X.]) falle bereits mit der Schadensentstehung und nicht erst mit der Beendigung des Mietverhältnisses an und werde gemäß § 271 Abs. 1 [X.] sofort fällig. Der Vermieter könne hierbei nach seiner Wahl entweder [X.] (§ 249 Abs. 1 [X.]) oder unmittelbar Schadensersatz in Geld (§
249 Abs. 2 [X.]) beanspruchen und büße diesen an kein Fristsetzungserfor-dernis geknüpften Anspruch auch nicht durch eine zwischenzeitliche [X.] ein (z.B. [X.], Urteil vom 28. März 2013 -
10 [X.], juris Rn.
6, 8; [X.], Urteil vom 21. November 2014 -
10 [X.]/14, juris Rn.
16,
20 f.; [X.]/[X.], [X.], [X.]. 2018, § 538 Rn. 6; vgl. zum [X.] ferner Fervers, aaO S. 430). Zudem sei es auch nicht möglich, ein etwaiges Fristsetzungserfordernis auf konkurrierende [X.] aus § 823 Abs.
1 [X.] zu übertragen ([X.], [X.], 881, 888; [X.], Urteil vom 21. November 2014 -
10 [X.]/14, aaO Rn. 17).
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[X.]) Die aufgeworfene Frage ist jedenfalls für die im Streit stehende Sachverhaltskonstellation höchstrichterlich noch nicht entschieden worden.
(1) Auf der Grundlage des vor der Schuldrechtsreform geltenden Rechts hat sich der [X.] zwar häufiger mit einer Anwendbarkeit des §
326 [X.] aF auf mietvertragliche (Wieder-)[X.]erstellungs-
oder Beseitigungs-pflichten und dem dabei bestehenden Erfordernis einer Fristsetzung mit Ableh-nungsandrohung oder deren ausnahmsweiser Entbehrlichkeit befasst. Bei An-wendung dieser Bestimmung, die im Zuge der Schuldrechtsreform durch § 281 [X.] ersetzt worden ist (BT-Drucks. 14/6040, [X.]), ist es jedoch in allen ent-schiedenen Fällen um die zur Anwendbarkeit der Norm unerlässliche Verlet-zung vertraglich übernommener ([X.]aupt-)Leistungspflichten gegangen.
Bei den vom [X.] entschiedenen Fällen handelt es sich um eine vom Mieter eigens übernommene Verpflichtung zur Vornahme von In-standhaltungs-
und Instandsetzungsarbeiten, namentlich Schönheitsreparatu-ren ([X.], Urteile vom 20. Oktober 1976 -
VIII ZR 51/75, [X.], 1277 unter 1 a; vom 19. Oktober 1988 -
VIII ZR 22/88, NJW 1989, 451 unter [X.]; vom 10.
Juli 1991 -
XII ZR 105/90, [X.], 1884 unter [X.] a, 2 a;
vom 9. Juli 1992 -
XII [X.], [X.], 1853 vor und unter 1; vom 5. Oktober 1994
-
XII ZR 15/93, NJW-RR 1995, 123 unter [X.], b), zur Wiederherstellung des früheren Zustands der Mietsache, wenn dazu erhebliche Kosten aufgewendet werden mussten ([X.], Urteile vom 20. Oktober 1976 -
VIII ZR 51/75, aaO un-ter 1 a, b; vom 16. März 1988 -
VIII ZR 184/87, [X.]Z 104, 6, 10 f.; vom 10. Juli 2002 -
XII [X.], [X.], 2517 unter 2, 3; vom 22. September 2004
-
VIII [X.], [X.], 3775 unter [X.],
[X.]), zur Rückgabe der [X.] in ordnungsgemäßem, auch die Spuren eines vertragsgemäßen Gebrauchs [X.] Zustand ([X.], Beschluss vom 2.
Oktober 1996 -
XII ZR 65/95, [X.], 217 unter 2) oder zur Beseitigung 13
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von Einbauten oder Anlagen ([X.], Urteile vom 2. April 1989 -
VIII ZR 52/88, [X.]Z 107, 179, 183; vom 19. Oktober 1988 -
VIII ZR 22/88, aaO).
Diese für den Fall der unterbliebenen Erfüllung mietvertraglicher [X.]aupt-pflichten von § 326 [X.] aF erfasste Schadensersatzverpflichtung wird von Schadensersatzansprüchen des Vermieters aus positiver Vertragsverletzung, die nunmehr von § 280 Abs. 1 [X.] erfasst werden, abgegrenzt (BT-Drucks. 14/6040, [X.]). Auf letztgenannte Anspruchsgrundlage ist zurückgegriffen worden, wenn der Mieter vertragliche Nebenpflichten verletzt hatte, weil er etwa die Grenzen des ihm zustehenden vertragsgemäßen Gebrauchs überschritten und/oder durch Verletzung seiner Obhutspflichten die Mietsache beschädigt oder verschlechtert hatte ([X.], Urteil vom 5. Oktober 1994 -
XII ZR 15/93, aaO).
(2) Auf dieser Linie liegt auch die Rechtsprechung des [X.] zur Anwendung des seit der Schuldrechtsreform geltenden Rechts. [X.] bestimmen sich etwa Schadensersatzansprüche aus der Nichterfüllung einer vom Mieter wirksam aus dem [X.] übernomme-nen Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen oder von Instandset-zungs-
beziehungsweise Instandhaltungsmaßnahmen nach § 280 Abs. 1, 3, §
281 Abs. 1 Satz 1 [X.] ([X.], Urteile vom 18. März
2015 -
VIII ZR 242/13, [X.]Z 204, 316 Rn. 15; vom 12. März 2014 -
XII [X.], NJW 2014, 1444 Rn. 17, 30; vom 12. Februar 2014 -
XII [X.], [X.]Z 200, 133 Rn. 24 f.; Se-natsbeschluss vom 21. Oktober 2008 -
VIII ZR 189/07, [X.], 36 Rn.
2).
Demgegenüber hat der Senat in verschiedenen Fallgestaltungen Scha-densersatzansprüche aus einer Verletzung von Obhuts-
oder Rücksichtnahme-pflichten des Mieters, die zu einer Verschlechterung der Mietsache oder sonst einem Schaden des Vermieters geführt haben, nach §§ 535, 280 Abs.
1, § 241 Abs. 2 [X.] beurteilt (Senatsurteile vom 6. November 2013 -
VIII ZR 416/12, 16
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NJW 2014, 143 Rn. 18 f.; vom 5. März 2014 -
VIII ZR 205/13, NJW 2014, 1653 Rn. 10; vom 14. Dezember 2016 -
VIII ZR 49/16, NJW-RR 2017, 329 Rn. 14, 16). Entsprechend hat der Senat in derartigen Fällen auch § 281 Abs. 1 Satz 1 [X.] mit der danach unter Fristsetzung auszusprechenden Aufforderung an den Mieter zur Schadensbeseitigung nicht zur Anwendung gebracht, sondern dem Vermieter einen sofort fälligen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Mieter zugebilligt, und zwar nach seiner Wahl in Form der Wiederherstellung (§ 249 Abs. 1 [X.]) oder des Geldersatzes (§ 249 Abs. 2 [X.]; Senatsurteil vom 19.
November 2014 -
VIII ZR 191/13, [X.]Z 203, 256 Rn. 26).
b) Für den ebenfalls durch die Verletzung von Obhutspflichten des [X.]n gekennzeichneten Streitfall und die dadurch eingetretenen Schäden an der [X.] kann nichts anderes gelten. Es kommt -
worauf Fervers (aaO S. 433) mit Recht hinweist -
unabhängig von der Frage, ob der Schadensersatz vor oder nach Rückgabe der Mietsache geltend gemacht wird, nur darauf an, ob die Verletzung einer zur Anwendbarkeit des § 280 Abs. 3, § 281 [X.] führen-den Leistungspflicht oder die Verletzung einer in § 241 Abs. 2 [X.] geregelten vertraglichen Nebenpflicht, bei der sich die Anspruchsvoraussetzungen allein nach § 280 Abs. 1 [X.] bestimmen, in Rede steht.
aa) Nach der Konzeption des Gesetzgebers der [X.] die im Bürgerlichen Gesetzbuch jeweils geregelten Leistungspflichten (§
241 Abs. 1 Satz 1 [X.]) zumeist auf eine Veränderung der Güterlage des Gläubigers ab, während die nunmehr in §
241 Abs. 2 [X.] angesprochenen Schutzpflichten nur die gegenwärtige Güterlage jedes an dem Schuldverhältnis Beteiligten vor rechtswidrigen Beeinträchtigungen bewahren sollen und wirksa-me Schuldverträge regelmäßig als Nebenpflichten begleiten, ohne selbst leis-tungsbezogen zu sein. Bei ihrer Verletzung geht es deshalb um Schäden, die nach dem vor der Schuldrechtsreform geltenden Recht unter dem Gesichts-19
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punkt der positiven Vertragsverletzung zu ersetzen waren, weil sie außerhalb des eigentlichen Leistungsprogramms (hier § 535 [X.]) und dem damit verfolg-ten [X.] an anderen, in ihrer Integrität aber nicht zum unmittelba-ren Leistungsgegenstand gehörenden Rechtsgütern eintreten. Solche Schäden entstehen im Falle eines Mietverhältnisses zwar an dem Mietgegenstand, sie beruhen aber auf einer Überschreitung des vertragsgemäßen Gebrauchs und sind damit außerhalb des mietrechtlichen Leistungsprogramms verursacht [X.]. Der Ersatz dieser Schäden ist deshalb darauf angelegt, etwaige über das [X.] der Vertragsparteien am Erhalt der jeweils versprochenen Leistung hinausgehend eingetretene Vermögensnachteile auszugleichen (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S.
125, 225; ferner etwa [X.]/Schwarze, [X.], [X.]. 2014, § 280 Rn. [X.]; Fervers, aaO S.
433 f.; jeweils mwN).
Im Gegensatz zu diesem das Integritätsinteresse betreffenden
Scha-densersatzanspruch neben der Leistung, durch den gemäß §
280 Abs. 1 [X.] unmittelbar Ersatz für Schäden beansprucht werden kann, die an nicht von dem eigentlichen Leistungsprogramm des Mietvertrags erfassten Rechtsgütern des Gläubigers oder an dessen Vermögen eintreten (vgl. [X.], Urteil vom 16. [X.] 2017 -
VII ZR 242/13, aaO mwN), bildet der bei Nicht-
oder Schlechterfül-lung einer Leistungspflicht geschuldete Schadensersatz das Surrogat der zur Erfüllung führenden Leistung, wie es in § 281 [X.] als auf das [X.] (positives Interesse) bezogener Schadensersatz statt der Leistung gere-gelt ist. Allerdings ist die [X.] von ihm so beschriebenen [X.] vom Gesetzgeber zusätzlich an die Voraussetzung geknüpft worden, dass der Schuldner vor Geltendmachung eines gegen ihn gerichteten, den Leistungsanspruch ersetzenden Schadensersatzanspruchs grundsätzlich eine weitere Gelegenheit zur Erfüllung erhalten muss (vgl. BT-Drucks. 14/6040, [X.] f., 138, 225).
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Für die Verletzung nicht leistungsbezogener Nebenpflichten nach § 241 Abs. 2 [X.] hat der Gesetzgeber dem Gläubiger hingegen einen [X.] statt der Leistung nur ausnahmsweise unter den in § 282 [X.] geregelten besonderen, im Streitfall jedoch nicht einschlägigen Unzumutbar-keitsvoraussetzungen, die
dabei dem Anwendungsbereich des § 281 Abs.
1 Satz 1 [X.] vorgehen, zubilligen wollen (dazu BT-Drucks. 14/6040, S.
138, 141
f.).
bb) Bei der Verpflichtung des Beklagten, die ihm überlassenen Mieträu-me in einem dem vertragsgemäßen Gebrauch nach Maßgabe von § 538 [X.] entsprechenden Zustand zu halten, insbesondere die Räume aufgrund der aus der Besitzübertragung folgenden Obhutspflicht schonend und pfleglich zu be-handeln sowie alles zu unterlassen, was zu einer von § 538 [X.] nicht mehr gedeckten Verschlechterung führen kann (Senatsurteil vom 14. Dezember 2016 -
VIII ZR 49/16, aaO Rn. 14 mwN), handelt es sich um eine nicht leistungsbe-zogene Nebenpflicht im genannten Sinne, deren Verletzung allein nach den in §
280 Abs. 1 [X.] geregelten Voraussetzungen eine Schadensersatzpflicht [X.].
Das gilt entgegen der Auffassung der Revision, die sich dazu auf die vor-stehend unter II
1 a aa wiedergegebene Auffassung in der Instanzrechtspre-chung und im Schrifttum stützt, nicht nur für das laufende Mietverhältnis, [X.] auch für dessen Beendigung. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des [X.], von der abzugehen kein Anlass besteht, ist der Zu-stand, in dem sich die Mietsache bei ihrer Rückgabe befindet, für die allein in der Rückgabe selbst bestehende
Leistungspflicht ohne Bedeutung. § 546 Abs.
1 [X.] enthält keine Regelung darüber, in welchem Zustand die Wohnung zurückzugeben ist. Bei Verschlechterungen oder Veränderungen der Mietsache kann der Vermieter deshalb zwar Schadensersatz verlangen, ist aber -
zur 22
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Vermeidung eines sonst etwa nach §§
293 ff. [X.] eintretenden [X.] oder des Fehlens einer für die Anwendbarkeit von § 546a Abs. 1 [X.] er-forderlichen Vorenthaltung -
nicht zur Ablehnung ihrer Rücknahme berechtigt (Senatsurteile vom 6. November 2013 -
VIII ZR 416/12, aaO Rn. 15; vom 10.
Januar 1983 -
VIII ZR 304/81, [X.]Z 86, 204, 209 f.; vom 23. Januar 1974
-
VIII ZR 219/72, [X.], 260 unter II 3; vgl. ferner Senatsbeschluss vom 13.
Juli 2010 -
VIII ZR 326/09, NJW-RR 2010, 1521 Rn. 2; ebenso
nunmehr [X.], Urteil vom 23. Juni 2010 -
XII ZR 52/08, [X.], 2652 Rn. 18).
[X.]) Soweit die Revision unter Bezugnahme auf Stimmen in der [X.] und im Schrifttum ([X.], Urteil vom 21. Mai 2015 -
18 [X.], aaO Rn. 43; [X.], aaO S. 284, 288 f.) geltend macht, dass der [X.] bei Beschädigung der Mietsache durch einen vertragswidrigen Gebrauch nicht nur während eines laufenden Mietverhältnisses, sondern auch nach [X.] Beendigung berechtigt sei, den Schaden selbst zu beheben, weil
nach dem Ende des Mietverhältnisses die vertragliche Verpflichtung zur Rückgabe der Mietsache ohne vertragswidrige Beschädigungen die vorher entstandenen, aber noch nicht erfüllten Schadensersatzansprüche aufnehme, findet dies im Gesetz keine Stütze. Auch
hier wird den grundsätzlichen Unterschieden zwi-schen einem Schadensersatz statt der Leistung und einem Schadensersatz neben der Leistung sowie den dadurch jeweils geschützten Interessen nicht Rechnung getragen.
(1) Im Gegensatz zu einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung, bei dem eine Naturalrestitution ausscheidet, weil die Erfüllung der vertraglichen Leistung gemäß § 281 Abs. 4 [X.] gerade nicht mehr verlangt werden kann und dieser Anspruch deshalb abweichend von § 249 [X.] von Anfang an nur auf Geld gerichtet ist ([X.], Urteil vom 11. Dezember 2015 -
V [X.], [X.], 1748 Rn. 21 mwN), räumt die auf den Schadensersatzanspruch nach 25
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§
280 Abs.
1 [X.] uneingeschränkt anwendbare Bestimmung des § 249 [X.] dem Geschädigten die Wahlmöglichkeit ein zwischen der in Absatz 1 vorgese-henen Naturalrestitution und dem in Absatz 2 Satz 1 geregelten Zahlungsan-spruch auf den zur (Wieder-)[X.]erstellung der beschädigten Sache erforderlichen Geldbetrag (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2014 -
VIII ZR 191/13, aaO). Die in Absatz 2 Satz 1 geregelte Ersetzungsbefugnis (dazu [X.], Urteile vom 17.
Oktober 2006 -
VI [X.], [X.]Z 169, 263 Rn. 14; vom 8. Februar 1952 -
V [X.], [X.]Z 5, 105, 109 f.) soll den Geschädigten gerade davon be-freien, die Schadensbeseitigung dem
Schädiger anvertrauen zu müssen, und ihm die Möglichkeit zur Durchführung der Beseitigung in [X.] eröffnen ([X.], Urteile vom 18. März 2014 -
VI [X.], [X.], 1685 Rn. 29; vom 27. September 2016 -
VI [X.], NJW
2017, 953 Rn. 12; jeweils
mwN).
Durch diese Ersetzungsbefugnis werden nicht nur Abwicklungsstreitigkei-ten darüber vermieden, ob eine Schadensbeseitigung des Schädigers gelungen ist und vom Geschädigten als tauglich akzeptiert werden muss ([X.], Urteil vom 29. Oktober 1974 -
VI [X.], [X.]Z 63, 182, 184). Die [X.] sichert dem Geschädigten gerade auch das ihm zustehende Recht, sich bei Ausführung der Schadensbeseitigung ausschließlich an seinen eigenen Wiederherstellungsinteressen zu orientieren und sich nicht auf ein
gegenläufi-ges Interesse des Schädigers etwa an einer möglichst kostengünstigen und deshalb in ihrer Tauglichkeit nicht ohne Weiteres zweifelsfreien [X.] einlassen zu müssen (vgl. [X.], Urteil vom 18. März 2014 -
VI [X.], aaO). Dementsprechend kann der Geschädigte seine Ersetzungsbefugnis grundsätzlich auch ohne Angabe von Gründen ausüben, muss sich für die ge-troffene Wahl also nicht rechtfertigen ([X.], Urteil vom 18. März 2014 -
VI [X.], aaO Rn. 30) und sich auch sonst zu ihrer Umsetzung nicht mit dem Schädiger ins Benehmen setzen (vgl. [X.], Urteil vom 27. September 2016
-
VI [X.], aaO).
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(2) Für Schäden an der [X.] im Rahmen von Mietverhältnissen gilt nichts Abweichendes. Insbesondere trägt etwa der auch durch die Revision gezogene Schluss von einer -
aus einem aktuellen Mietbesitz abgeleiteten -
Gestaltungsfreiheit des Mieters (vgl. etwa Senatsurteil vom 6. November 2013
-
VIII ZR 416/12,
aaO
Rn. 17 ff. [zur Dekorationsfreiheit]) auf ein durch ver-meintliche Rücksichtnahmepflichten des Vermieters gestütztes Recht des [X.]s, auch mit einem Schaden an der [X.] leben zu dürfen, zumindest aber die Gelegenheit zur Selbstbeseitigung erhalten zu müssen (vgl. etwa OLG
Köln, Urteil vom 21.
Mai 2015 -
18 [X.], aaO Rn. 45; [X.], aaO S.
287
f.; [X.]/[X.], aaO), allein schon mangels Vergleichbarkeit der Interessenlagen nicht. Denn es liegt -
ähnlich wie etwa bei einem Umgang des Vermieters mit baulichen Veränderungen an der Mietwohnung (dazu [X.] vom 14. September 2011 -
VIII ZR 10/11, NJW-RR 2012, 262
Rn.
11) -
grundsätzlich in dessen alleinigem Ermessen zu entscheiden, ob er selbst bei fehlender Inanspruchnahme durch den Mieter oder sogar gegen [X.] Wunsch nach Belassung des vertragswidrigen Zustands Schäden an der [X.] gleichwohl behebt. Das gilt erst recht für die im Streitfall zu [X.] nach Beendigung des Mietverhältnisses.
Dementsprechend hat auch der Senat für eine der vorliegenden Fallge-staltung vergleichbare Konstellation bereits ausgesprochen, dass eine nach §
535 Abs.
1 Satz 2 [X.] bestehende Pflicht des Vermieters zur [X.] des vertragsgemäßen Zustands durch Schadensbeseitigung entfällt, so-weit der Mieter den Schaden und damit den Mangel der Mietsache zu
vertreten hat. In diesem Fall steht dem Vermieter vielmehr ein Anspruch auf [X.] gegen den Mieter zu, wobei er nach seiner Wahl die in § 249 Abs. 1 [X.] geregelte Wiederherstellung durch den Mieter oder den in § 249 Abs. 2 Satz 1 [X.] geregelten Geldersatz verlangen kann (Senatsurteil vom 19. November 2014 -
VIII ZR 191/13, aaO). Allerdings ist er bei Wahl der letztgenannten Alter-28
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native jedenfalls im Falle eines fortbestehenden Mietverhältnisses gehalten, den erlangten Geldersatz zur Erfüllung seiner dann erneut auflebenden [X.]spflicht einzusetzen ([X.]/Eisenschmid, aaO, § 535 Rn. 93). Eine Verlagerung der genannten Ersetzungsbefugnis auf den Mieter, wie sie der Revision vorschwebt, würde die in § 249 [X.] getroffene Regelung ohne zwingenden Grund in ihr genaues Gegenteil verkehren.
c) In gleicher Weise kann der Kläger den geltend gemachten Schadens-ersatz auch aus § 823 Abs. 1 [X.] beanspruchen. Es ist anerkannt, dass bei Beschädigung von Sachen, jedenfalls soweit sie nicht
unmittelbarer [X.] sind, vertragliche und deliktische Ersatzansprüche nebeneinander bestehen können. Insoweit gelten für das Mietrecht keine Besonderheiten (vgl. nur [X.], Urteile vom 29. Juni 2011 -
VIII ZR 349/10, NJW
2011, 2717 Rn.
7; vom
23. Juni 2010 -
XII ZR 52/08, aaO). Diese deliktsrechtliche [X.]aftung, deren Rechtsfolgen sich unter anderem ebenfalls nach § 249 [X.] bestimmen, bleibt entgegen der Auffassung der Revision zumindest hinsichtlich ihres Anspruchs-inhalts und damit auch hinsichtlich der dem Geschädigten zustehenden Erset-zungsbefugnis von vermeintlichen mietrechtlichen Besonderheiten unberührt (so zutreffend [X.], aaO S. 888). Darüber hinaus hätte eine zum Aus-schluss der Anwendbarkeit des §
249 Abs. 2 Satz 1 [X.] führende Anspruchs-sperre aus den vorstehend unter II
1 b [X.] (2) dargestellten Erwägungen auch gegenüber einem deliktischen Schadensersatzanspruch auszuscheiden.
2. Ebenfalls nicht durchdringen kann die Revision mit ihrer darüber [X.] zur Schadenshöhe erhobenen Rüge, der gegen den Beklagten erkannte [X.] in Form des Gewinns, welcher dem Kläger wegen des dem Beklagten angelasteten Wohnungszustands und der dadurch verzögerten Ver-mietungsmöglichkeit im Sinne von § 252 [X.] entgangen ist (vgl. [X.], Urteil 30
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vom 13. Oktober 2016 -
IX ZR 149/15, [X.], 978 Rn. 19 f. mwN), sei nicht oder jedenfalls nicht in diesem Umfang erstattungsfähig.
a) Soweit die Revision dazu geltend macht, bei einer Einbeziehung die-ses Schadenspostens in den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung fehle es an den von § 280 Abs. 3, § 281 Abs. 1, 2 [X.] geforderten Vorausset-zungen, und bei einer Einordnung als Verzögerungsschaden mangele es an einem Verzug mit der dazu nach § 280 Abs. 2, § 286 [X.] erforderlichen [X.]er-stellungspflicht, geht die Rüge schon deshalb fehl, weil die erforderliche Leis-tungs-
oder [X.]erstellungspflicht des Beklagten aufgrund der dem Kläger [X.] nicht bestanden hat (dazu vorstehend unter [X.] b [X.]).
b) Soweit die Revision darüber hinaus den Vortrag des Beklagten als übergangen rügt, eine Weitervermietung vor dem 1. April 2012 sei schon [X.] ausgeschlossen gewesen, weil der Kläger Schönheitsreparaturen und (nicht dem Beklagten obliegende) Instandsetzungsmaßnahmen an der [X.] hätte vornehmen müssen, so dass ihm jedenfalls vor dem genannten

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Datum keine Weitervermietung möglich gewesen wäre, hat der Senat diese Rüge geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet. Von einer näheren Be-gründung wird abgesehen (§ 564 ZPO).
Dr. [X.]
Dr. [X.]essel
Dr. Achilles

Dr. Bünger
Kosziol
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.10.2016 -
1 C 471/12 -

LG [X.], Entscheidung vom 30.06.2017 -
22 [X.]/17 -