Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.09.2011, Az. I ZR 89/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZR
89/09
vom

28. September 2011

in dem Rechtsstreit

Nachträglicher Leitsatz
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 128 Abs. 4, § 148
Die Entscheidung über die Aussetzung nach §
148 ZPO kann ohne mündli-che Verhandlung ergehen.
[X.], Beschluss vom 28. September 2011 -
I [X.]/09 -
OLG [X.]/Main

LG Wiesbaden

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2
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Der I.
Zivilsenat des [X.] hat am 28.
September 2011 durch [X.] [X.] und die Richter Prof. Dr.
Büscher,
Dr. Schaffert, [X.] und Dr. Löffler

beschlossen:

Das Verfahren wird bis zum rechtskräftigen Abschluss des beim [X.] anhängigen Berufungsverfah-rens gegen das Urteil der 5.
Kammer des [X.] vom 14.
Dezember 2010 (5
K
155/09
Ge) ausgesetzt (§
148 ZPO).

Gründe:

Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt davon ab, ob die dem [X.] zu
1 im Jahre 1990 vom Gewerbeamt der [X.] erteilte [X.] ungeachtet §
4 Abs.
4 GlüStV das Recht umfasst, Personen im [X.] Sportwetten über das [X.] anzubieten. Das [X.] hat dies bejaht. Es hat im Tenor seiner Entscheidung festgestellt, dass die hiesige Beklagte zu
1 im Hinblick auf die ihr 1990 erteilte Gewerbeerlaubnis nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags nicht darin beschränkt werden kann, fortgesetzt über das [X.] Sportwetten abzuschließen, gleichgültig an welchem Ort sich der Spieler bei der Abgabe der Wette in [X.] aufhält, und für ihre Tätigkeit zu werben. Das Verfahren über die Berufung der Klägerin gegen dieses Urteil ist beim [X.] anhängig (3
KO
161/11). Im Hinblick darauf, dass das Urteil des [X.] möglicherweise nicht im Einklang mit der Entscheidung des [X.]
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3
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tungsgerichts vom 1.
Juni 2011 steht (8
C
5.10, juris), ist die Aussetzung des Rechtsstreits geboten.

Die Entscheidung ergeht nach §
128 Abs.
4 ZPO ohne mündliche Ver-handlung. Ein Teil des Schrifttums steht allerdings nach wie vor auf dem Stand-punkt, eine Aussetzungsentscheidung nach §
148 ZPO könne nur aufgrund mündlicher Verhandlung ergehen. Sie stützt sich dabei auf den Beschluss des [X.] vom 15.
November 1897 (I
93/97, [X.], 373, 374
f.), wonach eine Analogie zu §
248 Abs.
2 ZPO nicht in Betracht komme (MünchKomm.
ZPO/Wagner, 3.
Aufl., §
148 Rn.
13; [X.]/Schütze/[X.], ZPO, 3.
Aufl., §
148 Rn.
57; [X.], ZPO, 9.
Aufl., §
148 Rn.
2). Eine Gegenauffassung hält dagegen in entsprechender Anwendung von §
248 Abs.
2 ZPO eine Ent-scheidung ohne mündliche Verhandlung für zulässig (vgl. [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO, 69.
Aufl., §
148 Rn.
35; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 32.
Aufl., §
148 Rn.
2; vermittelnd [X.]/[X.], ZPO, 28.
Aufl., §
148 Rn.
7a). Dabei wird übersehen, dass der Streitfrage, ob eine analoge
Anwen-dung des §
248 Abs.
2 ZPO in Betracht kommt, durch das Gesetz zur Reform
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des Zivilprozesses vom 27.
Juli 2001 ([X.]
I, S.
1887) die Grundlage entzogen worden ist. Denn seitdem ist in §
128 Abs.
4 ZPO geregelt, dass [X.], die keine Urteile sind, stets ohne mündliche Verhandlung ergehen können, soweit nichts anderes bestimmt ist (vgl. [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
148 Rn.
35; Musielak/[X.], ZPO, 8.
Aufl., §
148 Rn.
8; [X.]/[X.], ZPO, 4.
Aufl., §
148 Rn.
7; [X.] Prütting/Gehrlein, ZPO, 3.
Aufl., §
148 Rn.
1).

Bornkamm
Büscher
Schaffert

Kirchhoff
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.03.2007 -
11 [X.]/06 -

OLG [X.]/Main, Entscheidung vom 04.06.2009 -
6 U 93/07 -