Bundesgerichtshof, Beschluss vom 28.09.2011, Az. I ZR 89/09

Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt davon ab, ob die dem Beklagten zu 1 im Jahre 1990 vom Gewerbeamt der [X.] erteilte Gewerbeerlaubnis ungeachtet § 4 Abs. 4 GlüStV das Recht umfasst, Personen im Bundesland [X.] Sportwetten über das [X.] anzubieten. Das [X.] hat dies bejaht. Es hat im Tenor seiner Entscheidung festgestellt, dass die hiesige Beklagte zu 1 im Hinblick auf die ihr 1990 erteilte Gewerbeerlaubnis nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags nicht darin beschränkt werden kann, fortgesetzt über das [X.] Sportwetten abzuschließen, gleichgültig an welchem Ort sich der Spieler bei der Abgabe der Wette in [X.] aufhält, und für ihre Tätigkeit zu werben. Das Verfahren über die Berufung der Klägerin gegen dieses Urteil ist beim [X.] anhängig (3 KO 161/11). Im Hinblick darauf, dass das Urteil des [X.] möglicherweise nicht im Einklang mit der Entscheidung des [X.] vom 1. Juni 2011 steht (8 [X.] 5.10, juris), ist die Aussetzung des Rechtsstreits geboten.

Die Entscheidung ergeht nach § 128 Abs. 4 ZPO ohne mündliche Verhandlung. Ein Teil des Schrifttums steht allerdings nach wie vor auf dem Standpunkt, eine Aussetzungsentscheidung nach § 148 ZPO könne nur aufgrund mündlicher Verhandlung ergehen. Sie stützt sich dabei auf den Beschluss des [X.] vom 15. November 1897 ([X.], [X.], 373, 374 f.), wonach eine Analogie zu § 248 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht komme (MünchKomm.ZPO/Wagner, 3. Aufl., § 148 Rn. 13; [X.]/Schütze/[X.], ZPO, 3. Aufl., § 148 Rn. 57; [X.], ZPO, 9. Aufl., § 148 Rn. 2). Eine Gegenauffassung hält dagegen in entsprechender Anwendung von § 248 Abs. 2 ZPO eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung für zulässig (vgl. [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO, 69. Aufl., § 148 Rn. 35; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 32. Aufl., § 148 Rn. 2; vermittelnd [X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., § 148 Rn. 7a). Dabei wird übersehen, dass der Streitfrage, ob eine analoge Anwendung des § 248 Abs. 2 ZPO in Betracht kommt, durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 ([X.] I, S. 1887) die Grundlage entzogen worden ist. Denn seitdem ist in § 128 Abs. 4 ZPO geregelt, dass Entscheidungen, die keine Urteile sind, stets ohne mündliche Verhandlung ergehen können, soweit nichts anderes bestimmt ist (vgl. [X.], ZPO, 22. Aufl., § 148 Rn. 35; Musielak/[X.], ZPO, 8. Aufl., § 148 Rn. 8; [X.]/[X.], ZPO, 4. Aufl., § 148 Rn. 7; [X.] Prütting/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., § 148 Rn. 1).