Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.07.2007, Az. VII ZR 5/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 26. Juli 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 242 [X.], 635 a.[X.]Einem gesamtschuldnerisch mit einem Unternehmer wegen [X.]n haf-tenden Architekten ist in der Regel der Einwand versagt, der Auftraggeber hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem Unternehmer befriedigen können und müssen. Der Schadensersatzanspruch kann nicht allein deshalb verneint werden, weil der Auftraggeber entgegen der Empfehlung des Architekten Werklohn wegen Mängeln der Bauausführung nicht einbehalten hat. ZPO § 530 a.[X.]Die Versagung der Zustimmung zur [X.]erweiterung durch einen in der Berufungs-instanz erstmals mit einer Widerklage überzogenen Architekten ist nicht missbräuch-lich, wenn die Widerklage wegen [X.]n einer in [X.] tätigen Architektengemeinschaft zunächst nur gegen einen Gesellschaf-ter erhoben wird und sodann nach mehreren Jahren der Prozessführung zu einem geringen Teil auch gegen den anderen, bisher am Prozess nicht beteiligten Gesell-schafter, nachdem dieser als Zeuge geladen worden ist. [X.], Urteil vom 26. Juli 2007 - [X.] - [X.] LG Potsdam - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juli 2007 durch [X.], [X.] Kuffer, Prof. Dr. [X.] und [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Widerklägerin wird das Urteil des 4. Zivilse-nats des [X.] vom 14. De-zember 2005 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Kostenent-scheidung zugunsten des [X.]n zu 2 - und insoweit auf-gehoben, als die Widerklage gegen den [X.]n zu 1 ab-gewiesen und die Berufung insoweit zurückgewiesen worden ist. Im Übrigen wird die Revision mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Widerklage gegen den [X.]n zu 2 als unzuläs-sig abgewiesen wird. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Beklagte und Widerklägerin beauftragte 1994 eine [X.], deren Gesellschafter die [X.]n sind, mit [X.] - 3 - leistungen für die Modernisierung und den Neubau verschiedener Gebäude. Gegenstand des Vertrages war die Planung für drei Bauabschnitte. Der Neubau des ersten Bauabschnitts wurde von der [X.] als Generalunternehmerin ausgeführt. Zahlreiche Leistungen der [X.] waren mangelhaft, so auch die Wärmedämmung des Daches. Nach Insolvenz der [X.] haben sich der Insolvenzverwalter und die Widerklägerin wegen des noch zu zahlenden [X.] und eines [X.] geeinigt. Es steht fest, dass die [X.] einen erheblichen Betrag des vertraglich vereinbarten [X.] nicht mehr zahlen muss. Der Kläger und [X.] zu 1 hat mit der Klage aus abgetretenem Recht Honorar in Höhe von 57.500 DM verlangt. Die Beklagte hat mit verschie-denen Gegenforderungen aufgerechnet. Sie hat zudem zunächst ausschließlich gegen den Kläger Widerklage auf Zahlung von 280.000 DM erhoben. Gegen-stand der Widerklage sind [X.] bei der Gründung gewesen. 2 Das [X.] hat der Klage im Jahr 1999 stattgegeben und die Wi-derklage abgewiesen. Im Laufe des Berufungsverfahrens hat die Widerklägerin die Widerklage geändert. Sie hat sie zuletzt auf [X.] bei der Dämmung des Daches gestützt und sie im Juni 2005 gegen beide Gesellschaf-ter erhoben, gegen den Kläger und [X.]n zu 1 in Höhe von 141.630,02 •, gegen den [X.]n zu 2 lediglich in Höhe eines Teilbe-trages von 5.500,00 •. 3 Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 8.887,58 • verur-teilt. Die Widerklage hat es als unbegründet abgewiesen. Der [X.] hat die Re-vision zugelassen, soweit die Widerklage abgewiesen worden ist. Die Widerklä-gerin verfolgt ihre Zahlungsanträge zur Widerklage weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgründe: A. Die Widerklage gegen den [X.]n zu 2 5 Die Revision ist im Ergebnis unbegründet, soweit sie sich gegen die Ab-weisung der Widerklage gegen den [X.]n zu 2 richtet. Sie ist mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Widerklage als unzulässig abgewiesen wird. Die Beurteilung richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember 2001 gel-tenden Vorschriften für die Berufung (§ 26 Nr. 5 EGZPO). 6 [X.] Das Berufungsgericht hält die Erweiterung des [X.] in [X.] auf den [X.]n zu 2 als Teilklage für zulässig. Die Widerklage sei sachdienlich. Der [X.] zu 2 habe die Zustimmung missbräuchlich verweigert. Der [X.] zu 2 sei offenkundig hinreichend in das [X.] involviert, um die zur Rechtsverteidigung erforderlichen Informationen zur Verfügung zu haben oder sich diese beschaffen zu können. Er habe das Bauvorhaben maßgeblich begleitet. 7 I[X.] Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Widerklage ist [X.]. 8 - 5 - 1. Voraussetzung für die Zulässigkeit einer im Berufungsverfahren erho-benen Widerklage gegen eine bisher am Prozess nicht beteiligte [X.] ist grundsätzlich deren Zustimmung, es sei denn, diese wird rechtsmissbräuchlich verweigert. Die Verweigerung der Zustimmung zu einer [X.]erweiterung in der Berufungsinstanz ist im allgemeinen missbräuchlich, wenn ein schutzwürdiges Interesse des neuen [X.]n an der Weigerung nicht zu erkennen und ihm zuzumuten ist, in den Prozess einzutreten, obwohl er bereits in der Beru-fungsinstanz schwebt. Bei der Würdigung sind alle Umstände des Falles zu be-rücksichtigen (vgl. [X.], Urteil vom 13. Juli 1956 - [X.], [X.] 21, 285, 289; Urteil vom 13. Februar 1974 - [X.]I ZR 147/72, NJW 1974, 750; Urteil vom 10. November 1980 - [X.], NJW 1981, 989; Urteil vom 4. Oktober 1985 - [X.], NJW-RR 1986, 356). Allein der maßgeblich vom Berufungsge-richt angeführte Umstand, dass eine neue [X.] ausreichende Informationen über den Streitstoff hat, kann eine rechtsmissbräuchliche Verweigerung der Zu-stimmung nicht begründen. Das Erfordernis der Zustimmung soll dem Schutz der [X.] dienen, die in einem fortgeschrittenen Verfahrensstadium in einen Prozess hineingezogen wird ([X.], Urteil vom 26. Februar 1987 - [X.] ZR 58/86, [X.], 351 = [X.] 1987, 151). Es soll Nachteile verhindern, die dadurch entstehen, dass der neue Beklagte auf den bisherigen Verlauf des Prozesses keinen Einfluss hatte und ihn in der Lage weiterführen müsste, in der er sich nunmehr befindet ([X.], Urteil vom 29. November 1961 - [X.], NJW 1962, 633). 9 2. Maßgeblich ist danach, ob der [X.] zu 2 die Zustimmung ausnahmsweise nicht verweigern durfte, weil eine prozessuale Beeinträchti-gung und Schlechterstellung auszuschließen ist. Das ist zu verneinen. Dem [X.]n zu 2 ist nicht nur eine Tatsacheninstanz vorenthalten worden, sondern die Widerklage gegen ihn war zudem erst zu einem Zeitpunkt erhoben worden, in dem bereits ein großer Teil des [X.] verhandelt worden 10 - 6 - ist. Die Widerklage wegen des [X.]s bei der Ausführung der Wärmedämmung war bereits im [X.] in der Berufungsinstanz gegen den Kläger erhoben worden. Seitdem stritten die damaligen [X.]en über den Man-gel, die Verantwortlichkeit der Architekten, über Mängelbeseitigungskosten und auch darüber, ob der Widerklägerin ein Schaden im Hinblick darauf entstanden ist, dass sie Werklohn an den Unternehmer nicht gezahlt hat. Über einen Teil der Streitpunkte ist ein Sachverständigengutachten eingeholt worden, das [X.] vorlag. Die Widerklage gegen den [X.]n zu 2 ist erst im Juni 2005 erhoben worden. Sie erfasste nur einen geringen Teilbetrag, so dass jedenfalls aus der Sicht des [X.]n zu 2 die Vermutung nahe lag, dass die Klage aus prozesstaktischen Gründen erhoben worden ist. Denn er war als Zeuge benannt und geladen worden. Bei diesem Sachverhalt lässt sich eine rechtsmissbräuchliche Verweigerung der Zustimmung nicht erkennen. Der [X.] zu 2 musste es nicht hinnehmen, dass er aus vermeintlich prozess-taktischen Gründen in der Berufungsinstanz in einen Prozess gedrängt wird, der bereits über mehrere Jahre intensiv geführt worden war, wobei zudem die Gefahr bestand, dass gegen ihn ein weiterer Prozess wegen der restlichen [X.] geführt wird. Es ist nicht festgestellt, dass der [X.] zu 2 maß-geblichen Einfluss auf die Prozessführung bis zur subjektiven Erweiterung der Widerklage hatte, so dass dahingestellt bleiben kann, ob in diesem Fall eine andere Beurteilung gerechtfertigt wäre (vgl. [X.], Urteil vom 13. Juli 1956 - [X.], [X.] 21, 285, 290). 3. [X.] ist danach im Ergebnis richtig, soweit die Widerklage gegen den [X.]n zu 2 abgewiesen worden ist. Es ist ohne Sachprüfung mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass die Klage gegen den [X.]n zu 2 als unzulässig abgewiesen wird. Außerdem hat die Kostenentscheidung Bestand, soweit der Widerklägerin auferlegt worden ist, die außergerichtlichen Kosten des [X.]n zu 2 zu tragen. 11 - 7 - B. Die Widerklage gegen den [X.]n zu 1 12 Die Revision ist begründet, soweit die Widerklage gegen den [X.] zu 1 abgewiesen worden ist. Insoweit führt sie zur Aufhebung und [X.] an das Berufungsgericht. 13 Auf das Schuldverhältnis der [X.]en sind die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 Abs. 5 Satz 1 EGBGB). [X.] Das Berufungsgericht führt aus, der gegen die [X.]n gerichtete Schadensersatzanspruch bestehe dem Grunde nach. Sie hätten die [X.] am Dach nicht genügend beaufsichtigt. Die von ihnen behaupte-ten Bedenkenhinweise seien nicht ausreichend dargelegt. Der Widerklägerin sei ein Schaden in Höhe von 73.139,80 • entstanden. Die Mängelbeseitigungskos-ten betrügen zwar nach den Feststellungen des Sachverständigen 240.600 •. Bei der Schadensberechnung müsse allerdings berücksichtigt werden, dass ein Schaden nicht entstanden sei, soweit die Widerklägerin an die [X.] Werk-lohn nicht bezahlen müsse und dieser Betrag nicht durch weitere berechtigte Ersatzansprüche aufgezehrt werde. 14 Bei der Berechnung dieses Betrages sei davon auszugehen, dass die Widerklägerin mit der [X.] einen Werklohn von 10.450.000,00 [X.] habe. Hinzu komme ein Betrag von 404.491,59 DM, den die Widerklägerin der [X.] geschuldet habe, weil sie in dieser Höhe Nachtragsaufträge erteilt habe. Das abweichende Vorbringen der Widerklägerin nach Schluss der [X.] - 8 - lichen Verhandlung im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. November 2005 könne keine Berücksichtigung finden. 16 Unter Berücksichtigung der Zahlungen und Abzüge für mangelhafte Leis-tungen der [X.] verblieben noch 167.460,20 • als "freier" Betrag. Nach Abzug dieses Betrages von den Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 240.600,00 • verbleibe ein erstattungsfähiger Schaden von 73.139,80 •. Der Widerklägerin sei die Geltendmachung dieses Schadens nach [X.] und Glauben verwehrt. Die [X.]n hätten nach Prüfung der Rechnun-gen lediglich 8.111.987,32 DM zur Zahlung an die [X.] freigegeben. Die Widerklägerin habe jedoch 9.448.567,70 DM gezahlt. Es lasse sich mit dem Grundsatz von [X.] und Glauben nicht vereinbaren, wenn die Widerklägerin von ihren bauleitenden und [X.] Architekten Schadensersatz fordern könne. Denn sie habe durch ihre Zahlung den Architekten die [X.] verwehrt, auf [X.] hinzuwirken und damit - zumindest mittel-bar - auch der Entstehung eventueller Schadensersatzansprüche wegen in dem Bauwerk verkörperter Mängel entgegenzuwirken. [X.] der Architekt bei Prüfung der Rechnung des Unternehmers zu dem Ergebnis, die abgerechneten Leistungen entsprächen nicht dem erbrachten Leistungsumfang oder seien nicht ordnungsgemäß erbracht, müsse er diesem zu einem entsprechenden Einbehalt raten. [X.] der Bauherr dennoch Zahlungen vor, so sei es gerecht-fertigt, dem Bauherrn insoweit die Geltendmachung eines Schadensersatzan-spruchs zu verwehren, als ein erstattungsfähiger Schaden ohne die voreilige Zahlung an das Bauunternehmen nicht entstanden wäre, weil der Bauherr sich in voller Höhe aus dem zurückbehaltenen Betrag hätte befriedigen können. 17 - 9 - I[X.] 18 Mit dieser Begründung ist die Abweisung des [X.] nicht zu rechtfertigen. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht den Vortrag der Widerkläge-rin zum Umfang der Nachträge im Schriftsatz vom 8. November 2005 nicht [X.]. Bei Berücksichtigung dieses Vortrags kann sich ein Schadenser-satzanspruch in Höhe des [X.] ergeben (1.). Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Schadensersatzanspruch versagt, weil die Beklagte von den [X.]n nicht freigegebenen Werklohn an die [X.] bezahlt habe (2.). 1. a) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Auftraggeber gegen seinen Architekten keinen Schadensersatzanspruch wegen Bauüberwachungsfehlern geltend machen kann, wenn feststeht, dass er wegen der Mängel einbehaltenen Werklohn des Unternehmers nicht mehr [X.] muss. Das entspricht der Rechtsprechung des [X.]s (Urteil vom 9. Mai 1996 - [X.] ZR 181/93, [X.], 732, 733 = NJW 1996, 2370 = [X.] 1996, 264). Die Kritik von [X.] ([X.], 529, 530) ist unbegründet. Der [X.] hat nicht entschieden, dass der Schaden des Auftraggebers durch eine An-rechnung im Wege der Vorteilsausgleichung entfällt und dadurch einem [X.] die Grundlage genommen würde. Wird ein Werklohn dauerhaft einbehalten und steht fest, dass er nicht mehr zu zahlen ist, kommt das vielmehr einer Inanspruchnahme des Unternehmers wegen der Mängel und damit einer Erfüllung der Schuld durch diesen gleich. Eine weitere Inanspruch-nahme des Architekten scheidet dann aus. 19 b) Die Ermittlung des einbehaltenen Betrages, der der Widerklägerin zur Mängelbeseitigung zur Verfügung steht und ihren Anspruch mindert, ist jedoch verfahrensfehlerhaft erfolgt. Das Berufungsgericht hat unter Verstoß gegen den 20 - 10 - Anspruch der Widerklägerin auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, zu de-ren Nachteil angenommen, der ursprünglich vereinbarte Werklohn erhöhe sich wegen von der Widerklägerin erteilter Nachträge um 404.491,59 DM. 21 Die Widerklägerin hat im insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. November 2005 Nachträge in dieser Höhe bestritten. Sie hat dargelegt, dass der [X.] aufgrund von nachträglichen Beauftragungen lediglich ein zusätz-licher Werklohnanspruch in Höhe von 205.833,00 DM zusteht. Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt. Nachdem das Berufungsgericht noch in seinem Hinweisbeschluss vom 26. Mai 2005 die Auffassung vertreten hat, es dürfte auf die Höhe der an die [X.] zu zah-lenden Summe nicht ankommen, war es nach dem erst in der letzten mündli-chen Verhandlung vom 21. Oktober 2005 erfolgten Hinweis auf seine davon abweichende Rechtsauffassung verpflichtet, den [X.]en Gelegenheit zu ge-ben, auf die neue [X.] zu reagieren und den Tatsachenvortrag zu ergänzen ([X.], Beschluss vom 15. Februar 2005 - [X.], [X.]Report 2005, 936 = FamRZ 2005, 700 m.w.N.). Auf den erheblichen Vortrag der [X.] hätte es die mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen. Dieser Verfahrensfehler ist entscheidungserheblich. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Widerklage auf der Grundlage des Vortrages der Widerklägerin in vollem Umfang Erfolg hat. Der Schaden könnte bis zu 174.712,32 • betragen, so dass der Klageantrag über 141.630,02 • ausgeschöpft wäre. 2. Zu Unrecht vertritt das Berufungsgericht die Auffassung, die Beklagte könne ihren Schadensersatzanspruch nicht geltend machen, weil sie einen Be-trag an die [X.] gezahlt habe, der den von den [X.]n nach Rechnungsprüfung freigegebenen Betrag um 1.336.580,38 DM überschritten habe. 22 - 11 - a) Grundsätzlich haftet der Architekt für [X.] dem Auftrag-geber auf Schadensersatz, wenn es infolge des Fehlers zu einem Mangel des Bauwerks gekommen ist. Der Schadensersatzanspruch kann in Höhe der [X.] berechnet werden. Der Architekt und der Unternehmer sind im Umfang ihrer Haftung Gesamtschuldner ([X.], Beschluss vom 1. [X.] 1965 - [X.], [X.] 43, 227, 230 f.). Dem Auftraggeber steht es grundsätzlich frei, ob er wegen eines Mangels am Bauwerk den Unternehmer oder den Architekten, der seine Aufsichtspflicht verletzt hat, in Anspruch [X.] will. 23 b) Allerdings kann sich die Inanspruchnahme eines Gesamtschuldners als rechtsmissbräuchlich darstellen. Der Gläubiger darf bei seinem Entschluss, gegen welchen Gesamtschuldner er vorgeht, nicht jede Rücksichtnahme auf den anderen vermissen lassen. Er hat vielmehr seine Rechte nach [X.] und Glauben auszuüben, § 242 BGB. So kann der Auftraggeber ausnahmsweise gehindert sein, einen Architekten wegen eines [X.]s in Anspruch zu nehmen, wenn und soweit er auf einfachere, insbesondere billigere Weise von dem Unternehmer die Beseitigung des Mangels verlangen kann ([X.], Urteil vom 2. Mai 1963 - [X.] ZR 171/61, [X.] 39, 261, 264). 24 Geht es allein um den finanziellen Ausgleich des Schadens, ist einem Gesamtschuldner in der Regel jedoch der Einwand versagt, der Gläubiger hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem anderen Gesamtschuldner befriedigen können und müssen. Etwas anderes kann gelten, wenn der Gläubiger arglistig handelt, wenn also sein Vorgehen im Hinblick auf die besonderen Umstände des Falles sich als Missbrauch seines Rechts darstellen würde, die Leistung nach Belieben von jedem Schuldner zu fordern. Als rechtsmissbräuchliches Verhalten wäre das Verhalten des Gläubigers anzusehen, wenn er sich nur deswegen an einen von mehreren Gesamtschuldnern halten und ihm das [X.] - 12 - gressrisiko aufbürden würde, weil er aus missbilligenswerten Motiven die [X.] hat, gerade diesen Schuldner zu belasten ([X.], Urteil vom 22. Januar 1991 - [X.], NJW 1991, 1289; vgl. auch [X.], [X.], 529, 533). 26 c) Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht zu Unrecht der [X.] die Inanspruchnahme des [X.]n zu 1 versagt. Es hat keinen Sachverhalt festgestellt, nach dem der Widerklägerin ein [X.] Verhalten vorzuwerfen wäre. Es sind keine Anhaltspunkte dafür mitgeteilt, dass die Widerklägerin mit der Absicht Zahlungen an die [X.] geleistet hätte, die [X.]n treuwidrig mit der Schadensersatzforderung wegen mangelhafter Bauaufsicht bei der Herstellung der Wärmedämmung zu belasten. Es ist nicht einmal festgestellt, dass die Widerklägerin bei der Zahlung an die [X.] eine Inanspruchnahme der [X.]n erwogen hätte. Auch [X.] jegliche Feststellungen dazu, dass die Widerklägerin aus zu missbilligenden Gründen an die [X.] gezahlt hätte. Die [X.]n haben selbst dar-auf hingewiesen, dass die Zahlung erfolgt sein könnte, um den Fortgang der Arbeiten sicherzustellen. Das sind keine zu missbilligenden Gründe. Die allge-meinen Erwägungen des Berufungsgerichts, ein Bauherr verhalte sich [X.], wenn er entgegen den Empfehlungen seiner Architekten sein [X.] aufgebe, sind in dieser Allgemeinheit nicht nur rechts-fehlerhaft, sondern entbehren überdies einer fallbezogenen Grundlage. Denn es fehlen auch jegliche Feststellungen dazu, inwieweit solche Empfehlungen wegen Mängeln ausgesprochen worden sind und in welchem Umfang sie auch aus der Sicht der Widerklägerin berechtigt waren. Das Berufungsgericht hat weder festgestellt, welcher Betrag der [X.] im Zeitpunkt der [X.] zustand noch in welcher Höhe berechtigt Einbehalte hätten vorgenommen werden können. Ebenso wenig hat es festgestellt, aus welchen Gründen die Widerklägerin einen höheren Betrag gezahlt hat. Seine Erwägungen beruhen - 13 - allein auf der Mitteilung, die Architekten hätten lediglich einen Betrag von 8.111.987,32 DM freigegeben, die Widerklägerin habe hingegen 9.448.567,70 DM gezahlt. II[X.] 27 Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben, soweit die Widerklage gegen den [X.]n zu 1 abgewiesen worden ist. Insoweit ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird den [X.]en Gelegenheit geben müssen, zu den weiteren im Revisionsverfahren erhobenen [X.] ergänzend vorzutragen. Auf dieser Grundlage wird es den Sach- und Streitstoff zur Berechtigung des Anspruchs und zur Höhe des Schadens erneut zu prüfen haben. 28 Vorsorglich weist der [X.] darauf hin, dass der Vortrag des [X.] zu 1 zu den der Widerklägerin angeblich erteilten Hinweisen auf die mangelhafte Ausführung der Dämmung auch unter dem Gesichtspunkt zu [X.] ist, ob das sich daran anschließende Verhalten der Widerklägerin ein [X.] - 14 - verschulden rechtfertigt. Soweit das zu bejahen und der Sachverhalt streitig ist, wird das Berufungsgericht die Zeugen zu hören haben. [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.10.1999 - 32 O 736/98 - [X.], Entscheidung vom 14.12.2005 - 4 U 167/99 -