Bundesfinanzhof, Urteil vom 15.03.2021, Az. I R 61/17

Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist eine GmbH, deren Unternehmensgegenstand die Verwaltung und langfristige Anlage eigenen Vermögens ist. Ihr alleiniger Gesellschafter ist ein eingetragener Verein ([X.].V.), der die Geschäftsanteile an der Klägerin treuhänderisch für mehrere Konzerngesellschaften der E-Bank hält. Die größten Anteile als Treugeber halten die E-Bank 1 AG (ca. 72 % der Anteile) und die E-Bank 2 AG (ca. 23 % der Anteile).

Seit Dezember 2009 ist die Klägerin mit 99,3 % der stimmberechtigten Anteile an der vom [X.].V. im April 2009 in [X.] in der Rechtsform der [X.] ([X.]) gegründeten B-[X.] beteiligt. Die B-[X.] ist eine Aktiengesellschaft (société anonyme) in der Form einer offenen Investmentgesellschaft nach luxemburgischem Recht. Sie hat ihren Sitz in [X.] und beschäftigt in ihren dortigen Geschäftsräumen ca. zehn Mitarbeiter. Nach ihrer Satzung kann sie mehrere Aktionäre haben und dem Anleger nach freiem Ermessen einen oder mehrere Teilfonds anbieten (sog. [X.]). Die Gesamtheit der Teilfonds ergibt den [X.], wobei die Rechte und Pflichten der Anteilsinhaber in der Satzung geregelt sind. Gesellschaftszweck der B-[X.] ist der Erwerb, der Verkauf und die Verwaltung von Wertpapieren und sonstigen Vermögenswerten nach dem Grundsatz der Risikostreuung und mit dem Ziel, dass die Aktionäre von der Verwaltung ihrer Anlage profitieren. Die Gesellschaft kann zur Erfüllung dieses Zwecks jede Maßnahme ergreifen, die sie hierfür für sinnvoll erachtet, soweit dieses gemäß dem ([X.]er) Gesetz "concernant les organismes de placement collectif" (über Organismen für gemeinsame Anlagen --[X.]--) vom [X.] in seiner jeweils gültigen Fassung zulässig ist. Das Gesellschaftskapital entspricht zu jeder Zeit dem Gesamtnettowert der verschiedenen Teilfonds. Die Gesellschaft ist verpflichtet, Anteile jederzeit zurückzukaufen. Die Geschäfte der Gesellschaft werden durch einen Verwaltungsrat geführt, der von der Gesellschafterversammlung gewählt wird. Dieser beschließt auch über Zwischenausschüttungen aus den Teilfonds.

Nach dem im Jahr 2010 (Streitjahr) in [X.] geltenden Recht unterliegen die [X.] --zu denen auch die [X.] gehören-- keiner dortigen Steuer mit Ausnahme von [X.] und [X.]. Die von den [X.] vorgenommenen Ausschüttungen unterlagen in [X.] keiner Quellensteuer und wurden bei nicht gebietsansässigen Empfängern nicht besteuert.

Im Streitjahr bestand bei der B-[X.] mit dem [X.] lediglich ein Teilfonds. Das [X.] wies zu mehr als 90 % festverzinsliche Wertpapiere einer Vielzahl von Emittenten verschiedener Nationalitäten aus. Die verbleibenden 10 % entfielen auf gruppeneigene (E-Bank) Investmentanteile, Derivate, Swaps und Bankguthaben. Aktien waren nicht darunter. Über die diesem Fonds zuzuordnenden Vermögensgegenstände erzielte die B-[X.] Zinserträge, die zum Teil ausländischer Quellensteuer unterlagen.

Die Klägerin erhielt im Streitjahr von der B-[X.] aus dem [X.] Gewinnausschüttungen (Endausschüttung für das Geschäftsjahr 2009 und Zwischenausschüttungen für das Geschäftsjahr 2010) in Höhe von insgesamt … €. In ihren Steuererklärungen deklarierte die Klägerin diese Gewinnausschüttungen --unter Berücksichtigung nicht abziehbarer Betriebsausgaben in Höhe von 5 % (… €) gemäß § 8b Abs. 5 des Körperschaftsteuergesetzes in der für das Streitjahr geltenden Fassung ([X.] als steuerfrei nach dem sog. [X.] des Art. 20 Abs. 2 Satz 3 des Abkommens zwischen der [X.] und dem Großherzogtum [X.] zur Vermeidung der Doppelbesteuerungen und über gegenseitige Amts- und Rechtshilfe auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen sowie der Gewerbesteuern und der Grundsteuern vom 23.08.1958 ([X.] 1959, 1270, [X.], 1023) i.d.F. des [X.] ([X.] 1978, 111, [X.] 1978, 73) und des Änderungsprotokolls vom 11.12.2009 ([X.] 2010, 1151, [X.] 2011, 838) --DBA-[X.] 1958--.

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --[X.]--) veranlagte die Klägerin zunächst erklärungsgemäß. Nach einer Außenprüfung kam das [X.] zu der Auffassung, das abkommensrechtliche [X.] sei im Streitfall nicht einschlägig, weil es sich bei der B-[X.] nicht um eine Kapitalgesellschaft i.S. des Art. 20 Abs. 2 Satz 3 DBA-[X.] 1958 handele und überdies die Ausschüttungen keine Dividenden im Sinne des [X.]s seien. Das [X.] sah die Ausschüttungen vielmehr als Investmenterträge an, die nach Maßgabe des [X.] vom 15.12.2003 ([X.], 2676, [X.] 2004, 5) in der für das Streitjahr geltenden Fassung (InvStG 2004) zu ermitteln seien und deren Berücksichtigung im Rahmen der inländischen steuerlichen Bemessungsgrundlagen durch das DBA-[X.] 1958 nicht ausgeschlossen sei. Dementsprechend änderte das [X.] die Bescheide über die Festsetzung der Körperschaftsteuer und des [X.] für das Streitjahr wie folgt:

Die dagegen erhobene Klage hatte Erfolg. Das Finanzgericht ([X.]) des [X.] hat die angefochtenen Bescheide antragsgemäß dahingehend geändert, dass die Körperschaftsteuer unter Berücksichtigung eines um … € verminderten zu versteuernden Einkommens sowie unter Berücksichtigung einer um … € verminderten Anrechnung ausländischer Steuern und der [X.] unter Berücksichtigung eines um … € verminderten Gewerbeertrags festgesetzt werden (Urteil vom 22.03.2017 - 3 K 383/16, Entscheidungen der Finanzgerichte --E[X.]-- 2017, 1943).

Gegen das [X.]-Urteil richtet sich die Revision des [X.].

Das [X.] beantragt, das [X.]-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der [X.]inanzgerichtsordnung --[X.]O--). Das [X.] hat zutreffend entschieden, dass die von der B-[X.] an die Klägerin im Streitjahr geleisteten Ausschüttungen von der inländischen Besteuerung auszunehmen sind.

1. Die Klägerin unterliegt als unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] mit ihrem Welteinkommen der Körperschaftsteuer. Die körperschaftsteuerrechtliche Einkommensermittlung richtet sich gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr geltenden [X.]assung (ESt[X.]), wobei nach § 8 Abs. 2 [X.] sämtliche Einkünfte --mithin auch die von der B-[X.] erhaltenen [X.] als Einkünfte aus [X.]ewerbebetrieb zu behandeln sind. Des Weiteren gehören die von der B-[X.] erhaltenen Leistungen zum gewerbesteuerpflichtigen [X.]ewerbeertrag der Klägerin, bei dem es sich gemäß § 7 Satz 1 des [X.]ewerbesteuergesetzes in der für das Streitjahr geltenden [X.]assung ([X.]ewSt[X.]) um den nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes oder des [X.] zu ermittelnden [X.]ewinn aus dem [X.]ewerbebetrieb handelt, vermehrt und vermindert um die in den §§ 8 und 9 [X.]ewSt[X.] bezeichneten Beträge.

2. Die von der B-[X.] erhaltenen Zahlungen bleiben nicht nach dem (innerstaatlichen) [X.] des § 8b Abs. 1 Satz 1 [X.] bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz. Denn es handelt sich dabei um auf Investmentanteile ausgeschüttete Erträge bzw. [X.] § 20 Abs. 1 Nr. 1 ESt[X.], auf die nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 InvSt[X.] 2004 § 8b Abs. 1 [X.] grundsätzlich nicht anwendbar ist.

Der Begriff der Investmentanteile i.S. des § 2 Abs. 1 InvSt[X.] 2004 erstreckt sich gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 InvSt[X.] 2004 auch auf ausländische Investmentanteile i.S. des § 2 Abs. 9 des vormaligen [X.] in der für das Streitjahr geltenden [X.]assung ([X.]). Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 9 [X.] sind ausländische Investmentanteile Anteile an ausländischen Investmentvermögen, die von einem Unternehmen mit Sitz im Ausland ausgegeben werden (ausländische Investmentgesellschaft), und bei denen der Anleger verlangen kann, dass ihm gegen Rückgabe des Anteils sein Anteil an dem ausländischen Investmentvermögen ausgezahlt wird, oder bei denen der Anleger kein Recht zur Rückgabe der Anteile hat, aber die ausländische Investmentgesellschaft in ihrem Sitzstaat einer Aufsicht über Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage unterstellt ist. Nach den von den Beteiligten nicht angegriffenen [X.]eststellungen der Vorinstanz sind diese Voraussetzungen im [X.]all der B-[X.] erfüllt.

Die Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 2 Satz 1 InvSt[X.] 2004, wonach § 8b [X.] auf ausgeschüttete und ausschüttungsgleiche Erträge i.S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 sowie Satz 2 ESt[X.] anzuwenden ist, greift vorliegend nicht ein, weil diese Tatbestände nur inländische Erträge erfassen. Ebenso wenig greift der Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 2 Satz 2 InvSt[X.] 2004 i.V.m. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 sowie Satz 2 ESt[X.] ein, der zwar auch ausländische Erträge erfasst, aber lediglich hier nicht verfahrensgegenständliche Kapitaleinkünfte nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 oder Satz 2 sowie Abs. 3 ESt[X.] betrifft.

3. Das [X.] ist ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass die von der B-[X.] erhaltenen Zahlungen aufgrund des abkommensrechtlichen [X.]s des Art. 20 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. Satz 1 [X.] 1958 von den Bemessungsgrundlagen der Körperschaft- und der [X.]ewerbesteuer auszunehmen sind.

a) Die Anwendung des [X.] 1958 auf die Ausschüttungen der B-[X.] ist nicht gemäß Nr. 1 des [X.] zum Abkommen ([X.]) ausgeschlossen. Danach gilt das Abkommen "nicht für Holdinggesellschaften im Sinne der besonderen luxemburgischen [X.]esetze (zur [X.] vom 31. Juli 1929 und 27. Dezember 1937)" und auch nicht für Einkünfte, die eine Person mit Wohnsitz in der [X.] ([X.]) von diesen Holdinggesellschaften bezieht, und für Anteile an diesen [X.]esellschaften, die dieser Person gehören.

Bei der [X.] handelt es sich nach den den Senat gemäß § 118 Abs. 2 [X.]O bindenden [X.]eststellungen der Vorinstanz zum [X.] Recht nicht um eine Holdinggesellschaft in diesem Sinne (ebenso im Ergebnis Urteil des Hessischen [X.] vom 29.11.2017 - 4 K 1186/16, E[X.] 2018, 622 - insoweit bestätigt durch Senatsurteil vom 15.03.2021 - I R 1/18, zur [X.] bestimmt).

aa) Das [X.] hat hierzu zum einen darauf verwiesen, dass der Typ der Holdinggesellschaft basierend auf dem [X.] [X.]esetz vom 31.07.1929 zum 01.01.2007 abgeschafft worden sei. Dem lässt sich noch hinzufügen, dass nach [X.] in [X.], [X.]. [X.] Rz 130 (Stand: Oktober 2008) die nach dem 01.08.2006 gegründeten [X.]esellschaften nicht mehr in den [X.]enuss des "Holding-1929-Regimes" gekommen sind (s.a. Senatsurteil vom 15.03.2021 - I R 1/18). Zum anderen war nach den [X.]eststellungen des [X.] Voraussetzung für die Einordnung als Holdinggesellschaft, dass der ausschließliche [X.]esellschaftszweck darin bestehe, Beteiligungen gleich welcher Art an luxemburgischen oder ausländischen [X.]esellschaften zu halten, zu verwalten und zu verwerten, und zwar so, dass die Holdinggesellschaft nicht selbst direkt erwerbstätig werde und auch keine der Öffentlichkeit zugängliche [X.]eschäftseinrichtung unterhalte. Diese Voraussetzungen lägen bei der B-[X.] nicht vor.

bb) Diese [X.]eststellungen und [X.]olgerungen des [X.] halten den Angriffen der Revision stand.

aaa) Die Revision trägt vor, durch die Verwendung des Terminus "zur Zeit" in Nr. 1 des [X.] hätten die Vertragsstaaten zum Ausdruck gebracht, dass die Ausschlussklausel nicht auf Holdinggesellschaften im Sinne der [X.] [X.]esetze vom 31.07.1929 und [X.] beschränkt sei. Erfasst würden vielmehr auch solche luxemburgischen [X.]esellschaften, die fortentwickeltem [X.] Recht unterlägen, das vergleichbar den [X.]esetzen vom 31.07.1929 und [X.] eine besondere steuerliche Privilegierung regele. Auch nach Abschaffung der [X.] [X.]esetze vom 31.07.1929 und [X.] sei daher zu prüfen, ob die B-[X.] einer Holdinggesellschaft im Sinne dieser [X.]esetze entspreche. Die Annahme des [X.], Holdinggesellschaften im Sinne von Nr. 1 des [X.] lägen nur dann vor, wenn der ausschließliche [X.]esellschaftszweck darin bestehe, Beteiligungen gleich welcher Art an luxemburgischen oder ausländischen [X.]esellschaften zu halten, zu verwalten und zu verwerten, sei unzutreffend. Diesbezüglich verweist die Revision auf die Entscheidung der [X.] ([X.]) vom [X.] - 2006/940/E[X.] ([X.] --ABl[X.]-- 2006, Nr. L 366, 47), wonach es sich bei der Steuerbegünstigung der Holdinggesellschaften um eine unerlaubte staatliche Beihilfe handele und die zur Abschaffung der [X.]esetze vom 31.07.1929 und vom [X.] geführt habe. Danach habe [X.] mit den Vergünstigungen über steuerbefreite Holdinggesellschaften ein Steuerinstrument geschaffen, um die Ausschüttung der von [X.] multinationaler Konzerne akkumulierten [X.]ewinne zu fördern und eine Mehrfachbelastung der von den begünstigten Holdinggesellschaften erzielten und an ihre Aktionäre ausgeschütteten [X.]ewinne zu vermeiden. Zu den zulässigen Tätigkeiten einer Holdinggesellschaft habe u.a. der Erwerb, der Besitz, die Verwaltung und der Verkauf von luxemburgischen oder ausländischen Schuldverschreibungen, Depositenzertifikaten und ungesicherten Schuldverschreibungen gehört. Berücksichtige man, dass an der B-[X.] neben der Klägerin ausschließlich Unternehmen des Konzerns der [X.] beteiligt gewesen seien und dass das Investmentvermögen weit überwiegend in [X.] angelegt gewesen sei, dann sei die B-[X.] sowohl hinsichtlich der vollständigen Konzerneinbindung als auch ihrer Tätigkeit nach mit Holdinggesellschaften im Sinne des [X.]esetzes vom 31.07.1929 vergleichbar.

bbb) Dem ist entgegenzuhalten, dass die Ausschlussklausel der Nr. 1 des [X.] nicht allgemein auf in [X.] steuerbefreite, in [X.] agierende Unternehmen, sondern speziell auf Unternehmen des Typus Holdinggesellschaft nach den [X.] [X.]esetzen abzielt. Mit Abschaffung des speziellen gesetzlichen Besteuerungsregimes für Holdinggesellschaften in [X.] ist daher die [X.]rundlage für die Ausschlussklausel entfallen. Eine über den Abkommenswortlaut hinausgehende, teleologisch oder gleichheitsrechtlich motivierte Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Ausschlussklausel auf andere in [X.] steuerbegünstigte Betätigungsformen --wie die der [X.]-- ist nicht möglich (vgl. zur Bedeutung des Abkommenswortlauts als Auslegungsgrenze z.B. Senatsurteil vom 30.05.2018 - I R 62/16, [X.], 54; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., [X.]rundlagen Rz 106a; [X.] in Tipke/[X.], § 2 AO Rz 41).

Entgegen der Sichtweise der Revision werden die [X.] im Übrigen nicht deshalb zu Holdinggesellschaften im Sinne der [X.] [X.]esetze, weil die [X.] Behörden es offenbar geduldet haben, dass die steuerbegünstigten Holdinggesellschaften neben den Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Veräußerung von Beteiligungen auch im [X.] tätig gewesen sind. Weder der Revisionsbegründung noch der Entscheidung der [X.]-Kommission in ABl[X.] 2006, Nr. L 366, 47 ist ein [X.]alt dafür zu entnehmen, dass nach der [X.] Praxis selbst solche Unternehmen unter das Besteuerungsregime der Holdinggesellschaften gefallen sind, die --wie die B-[X.]-- keine Beteiligungen an anderen Unternehmen gehalten haben, sondern ausschließlich im [X.] tätig gewesen sind.

Schließlich wird das vom [X.] gefundene Ergebnis durch den von der Revision vorgelegten Schriftwechsel zwischen dem [X.] ([X.]) und dem [X.] [X.]inanzministerium aus dem [X.] bestätigt. Dort begründet das [X.] [X.]inanzministerium mit Schreiben an das [X.] vom 16.07.1993, aus welchen [X.]ründen die Investmentgesellschaften "sicav" und "[X.]" keine Holdinggesellschaften im Sinne der Nr. 1 des [X.] seien und diesen strukturell auch nicht gleichgesetzt werden könnten. Das [X.] hat sich dem damaligen [X.] gegenüber in einem Schreiben vom 29.07.1993 dieser Auffassung angeschlossen. Dass es --entsprechend dem Vorbringen der [X.] auch [X.] gegeben haben mag, die den [X.] [X.] auf der [X.]rundlage ihrer Abkommen mit [X.] keinen Abkommensschutz eingeräumt haben, vermag die Auslegung der Nr. 1 des [X.] zum [X.] 1958 nicht zu beeinflussen.

b) Die Ausschüttungen der B-[X.] unterfallen der Verteilungsvorschrift des Art. 13 Abs. 1 [X.] 1958 (Dividendenartikel). Diesem zufolge steht dem Wohnsitzstaat --im Streitfall [X.]-- das Besteuerungsrecht für Dividenden zu, die eine Person mit Wohnsitz in einem der Vertragsstaaten aus dem anderen Staat bezieht. Dem anderen Vertragsstaat verbleibt aber nach Maßgabe von Art. 13 Abs. 2 bis 4 [X.] 1958 das Recht zum Steuerabzug an der Quelle.

Die Anwendbarkeit des [X.] folgt aus Nr. 12 des [X.]. Nach dessen Satz 1 macht u.a. der Besitz von Aktien den Besitzer nicht zum Unternehmer oder Mitunternehmer. Satz 2 der Vorschrift bestimmt, dass Einkünfte aus diesen Wertpapieren und Anteilen "als Dividenden (Artikel 13) behandelt" werden. Bei den Ausschüttungen der B-[X.] handelt es sich um Einkünfte aus Aktien im Sinne von Nr. 12 Satz 1 des [X.], weil die [X.] eine besondere [X.]orm der [X.] société anonyme, einer Aktiengesellschaft, ist. Entgegen der Sichtweise der Revision ist in diesem Zusammenhang unerheblich, dass es sich bei den Einkünften nach dem nationalen Recht [X.]s um Einkünfte handelt, die nach den Vorgaben des [X.] 2004 zu ermitteln sind. Aufgrund der ausdrücklichen abkommensrechtlichen Regelung in Nr. 12 Satz 2 des [X.] ist insoweit kein Raum für einen Rückgriff auf das nationale Recht.

c) [X.]rundsätzlich werden nach Art. 20 Abs. 2 Satz 1 [X.] 1958 von der Bemessungsgrundlage für die Steuer des Wohnsitzstaats (hier [X.]) die Einkünfte und Vermögensteile ausgenommen, für die nach den vorhergehenden Artikeln der andere Staat (wie hier [X.] gemäß Art. 13 Abs. 2 [X.] 1958) das Besteuerungsrecht hat. Bei Dividenden gilt dies jedoch gemäß Art. 20 Abs. 2 Satz 3 [X.] 1958 nur für Dividenden, die einer Kapitalgesellschaft von einer Kapitalgesellschaft mit Wohnsitz in dem anderen Staat gezahlt werden, deren stimmberechtigte Anteile zu mindestens 25 % der erstgenannten [X.]esellschaft gehören. Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass das [X.] des Art. 20 Abs. 2 Satz 3 [X.] 1958 im Streitfall zur Anwendung kommt.

aa) Dass es sich bei der Klägerin um eine Kapitalgesellschaft i.S. des Art. 20 Abs. 2 Satz 3 [X.] 1958 handelt, die mit stimmberechtigten Anteilen von mehr als 25 % an der B-[X.] beteiligt war, steht zwischen den Beteiligten nicht im Streit und bedarf keiner weiteren Erörterung.

bb) Die B-[X.] ist ebenfalls eine Kapitalgesellschaft i.S. des Art. 20 Abs. 2 Satz 3 [X.] 1958 (vgl. auch Urteil des Hessischen [X.] in E[X.] 2018, 622, insoweit bestätigt durch Senatsurteil vom 15.03.2021 - I R 1/18; [X.] Düsseldorf, Urteile vom 17.10.2017 - 6 K 1441/14 K,[X.],[X.], E[X.] 2017, 1939, und vom 17.12.2018 - 2 K 3874/15 [X.], E[X.] 2019, 505 [Revision anhängig unter I R 8/19]).

aaa) Mangels eigenständiger Definition oder sonstiger Anknüpfungspunkte für die Begriffsbestimmung im [X.] 1958 ist für den Begriff der Kapitalgesellschaft das Verständnis [X.]s als des Anwenderstaats maßgeblich. Denn nach Art. 2 Abs. 2 [X.] 1958 wird bei der Anwendung des Abkommens durch einen Vertragsstaat jeder Begriff, der nicht in diesem Abkommen bestimmt ist, die Auslegung erfahren, die sich aus den [X.]esetzen ergibt, die in dem Vertragsstaat in [X.] sind und sich auf Steuern im Sinne dieses Abkommens beziehen, falls der Zusammenhang keine andere Auslegung erfordert. [X.]ür die Klassifikation als Kapitalgesellschaft aus [X.] Sicht hat das [X.] zutreffend auf den Tatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] abgestellt, der als Kapitalgesellschaften insbesondere Europäische [X.]esellschaften, Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und [X.]esellschaften mit beschränkter Haftung anführt. Bei ausländischen [X.]esellschaften ist darauf abzustellen, ob sie dem Typ nach einer unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] fallenden Kapitalgesellschaft entsprechen (vgl. Senatsurteile vom 20.08.2008 - I R 34/08, B[X.]HE 222, 521, [X.], 263; vom 06.06.2012 - I R 52/11, B[X.]HE 237, 356, [X.], 240).

bbb) Die Vorinstanz hat im Rahmen des Typenvergleichs festgestellt, dass die [X.] [X.] in ihrer gesellschaftsrechtlichen Struktur mit einer [X.] Aktiengesellschaft --bzw. spezieller derjenigen einer [X.] [X.] mit veränderlichem Kapital (§§ 96 ff. [X.], s. jetzt §§ 108 ff. des Kapitalanlagegesetzbuchs --KA[X.]B--)-- vergleichbar ist, die wiederum auf dem Vorbild der [X.] [X.] beruhe (ebenso Urteil des Hessischen [X.] in E[X.] 2018, 622; Urteil des [X.] Düsseldorf in E[X.] 2019, 505). Als besondere [X.]orm der Aktiengesellschaft sei die [X.] --und folglich auch die [X.]-- eine Kapitalgesellschaft i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.].

ccc) Die vom [X.] festgestellte Vergleichbarkeit der gesellschaftsrechtlichen Strukturen von [X.] und [X.] wird von der Revision nicht in Abrede gestellt. Sie ist jedoch der Auffassung, dass es sich bei [X.] und [X.]en --insbesondere bei Wahl der sog. [X.] nicht um Aktiengesellschaften i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.], sondern um eigenständige Rechtsformen handelt, die unter § 1 Abs. 1 Nr. 4 [X.] (sonstige juristische Personen des privaten Rechts) zu subsumieren seien. Dem ist nicht zu folgen.

(1) § 96 Abs. 1 Satz 1 [X.] bestimmt, dass [X.]en "nur in der Rechtsform der Aktiengesellschaft" betrieben werden dürfen. § 99 Abs. 1 [X.] ordnet an, dass die [X.]en --mit Ausnahme der dort aufgeführten [X.] den Vorschriften des Aktiengesetzes unterliegen, soweit sich aus den Vorschriften des dritten Kapitels des [X.] nichts anderes ergibt. Dies zeigt, dass der [X.]esetzgeber die [X.] als spezielle [X.]orm der Aktiengesellschaft, nicht aber als Rechtsform sui generis versteht (ebenso [X.], [X.] mit veränderlichem Kapital, 2014, S. 61: "besondere [X.]orm der A[X.]"; vgl. auch [X.], Betriebs-Berater --BB-- 2013, 669, 670, und [X.]/[X.] in Berger/[X.]/Lübbehüsen, [X.]/InvSt[X.], § 96 [X.] Rz 1: "vollwertige Aktiengesellschaft"). Ein triftiger [X.]rund dafür, dieses Verständnis nicht auch auf den Tatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] zu übertragen, ist nicht erkennbar (im Ergebnis ebenso Schäfer in [X.]/[X.], InvSt[X.], 1. Aufl., § 11 Rz 38; [X.] in Berger/[X.]/Lübbehüsen, a.a.[X.], § 11 InvSt[X.] Rz 21; [X.]/Rengers, § 1 [X.] Rz 146 "[X.]"; [X.]/[X.], § 11 InvSt[X.] 2004 Rz 8; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], § 1 [X.] Rz 30a). Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das [X.]esetz mit den in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 [X.] angeführten Steuerpflichtigen innerhalb der [X.]ruppe der juristischen Personen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 [X.]) die [X.]esellschaften (Kapitalgesellschaften, [X.]enossenschaften und Versicherungsvereine auf [X.]egenseitigkeit) erfasst, während § 1 Abs. 1 Nr. 4 [X.] im Wesentlichen auf die rechtsfähigen Vereine und rechtsfähigen Stiftungen abzielt (vgl. [X.] in [X.]/Herlinghaus/[X.], [X.], § 1 Rz 50; [X.] in [X.]rotscher/[X.], [X.]/[X.]ewSt[X.]/UmwSt[X.], § 1 [X.] Rz 38). Dies spricht dafür, auch alle Sonderformen der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 [X.] erfassten [X.]esellschaftstypen unter diese Bestimmungen und nicht unter den Tatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 4 [X.] zu subsumieren. Soweit die Revision im Bereich der Anwendung der abkommensrechtlichen [X.]ien eine einschränkende Auslegung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] befürwortet, fehlt es dafür an einem hinreichenden Differenzierungsgrund.

Der Revision ist zu konzedieren, dass für die [X.] durchaus gewichtige Abweichungen von den allgemeinen Regeln des Aktiengesetzes gelten: So verfügt die [X.] über kein festes [X.]rundkapital (§ 1 Abs. 2 des Aktiengesetzes --Akt[X.]--), sondern über ein "[X.]esellschaftskapital", dessen Wert dem Wert des [X.]esellschaftsvermögens entspricht (§ 96 Abs. 1 Satz 4, Abs. 1a, § 104 [X.]; dazu z.B. [X.], a.a.[X.], S. 157 ff.; [X.]ock/[X.] in [X.] [Hrsg.], [X.]estschrift für [X.] zum 70. [X.]eburtstag, Vertragsgestaltung im Zivil- und Steuerrecht, 2009, S. 653, 658 f.); dies hat zur Konsequenz, dass abweichend von § 8 Akt[X.] ausschließlich nennbetragslose Stückaktien ausgegeben werden können (§ 96 Abs. 1 Satz 3 [X.]); den Aktionären steht in den [X.]renzen des § 105 Abs. 2 [X.] das Recht zu, dass ihnen gegen Rückgabe von Aktien ihr Anteil am [X.]esellschaftskapital ausgezahlt wird; das aktienrechtliche Prinzip der Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5 Akt[X.]) gilt gemäß § 99 Abs. 1 [X.] nicht für die [X.]. Wenn die [X.] --wie vorliegend die B-[X.] nach dem entsprechenden [X.] Recht-- als [X.] ausgestaltet ist (§ 99 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 34 Abs. 2 bis 3, § 100 [X.]), kommt als weitere erhebliche Abweichung die Aufteilung des [X.]esellschaftsvermögens in vermögens- und haftungsrechtlich getrennte [X.] hinzu. Diese Besonderheiten führen indessen nicht dazu, dass die [X.] für die Zwecke des § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nicht als besondere [X.]orm der Aktiengesellschaft anzusehen ist.

(2) Soweit bezweifelt worden ist, dass es sich bei den Anlageaktionären einer [X.], die --anders als die Unternehmensaktionäre (§ 96 Abs. 1b [X.])-- nicht an der Hauptversammlung teilnehmen dürfen und die grundsätzlich kein Stimmrecht haben (§ 96 Abs. 1c [X.]), überhaupt um [X.]esellschaftsmitglieder handelt oder ob insoweit nicht vielmehr Austauschverhältnisse vorliegen (vgl. [X.]ock/[X.], a.a.[X.], S. 659 f.), kommt dem für die Beurteilung des Streitfalls keine Relevanz zu. Denn es besteht auf der [X.]rundlage der [X.]eststellungen des [X.] kein [X.]alt dafür, dass die Rechtsstellung der Klägerin in Bezug auf die B-[X.] mit der eines [X.] bei der [X.] i.S. von § 96 Abs. 1c [X.] vergleichbar gewesen ist.

cc) Die Klägerin hielt zum Zeitpunkt der Ausschüttungen mindestens 25 % --konkret 99,3 %-- der stimmberechtigten Aktien der B-[X.]. Da bei der B-[X.] im Streitjahr nur ein [X.] vorhanden war (B-[X.]onds), stimmt der Anteil der Klägerin am [X.] mit der Beteiligungsquote an der B-[X.] überein.

dd) Die von der Klägerin empfangenen Zahlungen sind Ausschüttungen der B-[X.] und nicht solche eines [X.]. Entgegen der Sichtweise der Revision handelt es sich nach der für das Streitjahr geltenden Rechtslage bei dem [X.] der B-[X.], auf das sich die Beteiligung der Klägerin bezogen hat, nicht um ein Zweckvermögen i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.].

aaa) "Andere Zweckvermögen des privaten Rechts" i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.] sind [X.] fehlender zivilrechtlicher [X.] eigenständige Steuersubjekte und als solche nach Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 [X.] 1958 abkommensberechtigte "Personen". Ein Zweckvermögen ist ein wirtschaftlich selbständiges, einem bestimmten Zweck zu dienen bestimmtes Sondervermögen, das aus dem Vermögen des [X.] ausgeschieden ist und aus dem eigene Einkünfte fließen (Senatsurteil vom 05.11.1992 - I R 39/92, B[X.]HE 170, 62, [X.] 1993, 388). Die wirtschaftliche Selbständigkeit des [X.] ist nur gegeben, wenn kein sonstiges Steuersubjekt --weder der [X.] noch ein anderer formaler [X.] über das Vermögen und die daraus gezogenen Erträge wie ein Eigentümer verfügen kann, sondern eine Zweckbindung besteht, die nicht einseitig aufgehoben werden kann (vgl. Senatsbeschluss vom [X.] - I R 33/17, B[X.]HE 269, 225; Senatsurteil vom 29.01.2003 - I R 106/00, B[X.]HE 201, 287; Urteil des [X.] --B[X.]H-- vom 19.12.1952 - III 216/51 S, B[X.]HE 57, 135, [X.]I 1953, 54; [X.] in [X.]rotscher/[X.], a.a.[X.], § 1 [X.] Rz 46; [X.]/Rengers, § 1 [X.] Rz 107).

bbb) Die zum [X.]esellschaftsvermögen der B-[X.] gehörenden Wirtschaftsgüter (Wertpapiere) sind nicht im vorstehend beschriebenen Sinne vom Vermögen der B-[X.] separiert. Diese war Eigentümerin der Wirtschaftsgüter, ohne dass das wirtschaftliche Eigentum daran i.S. von § 39 Abs. 2 Nr. 1 der Abgabenordnung einem anderen zustand.

(1) Die zivilrechtliche Struktur der [X.] --wie [X.] oder [X.]-- unterscheidet sich von der eines Investmentfonds in Vertragsform, bei der die Wirtschaftsgüter des Sondervermögens im Eigentum einer Kapitalanlagegesellschaft stehen (vgl. § 2 Abs. 2, § 30 Abs. 1 [X.]). Die Kapitalanlagegesellschaft im [X.]alle des Investmentfonds in Vertragsform ist lediglich formal Eigentümerin der Wirtschaftsgüter des Sondervermögens, hat dieses jedoch getrennt von dem eigenen Vermögen zu halten (§ 30 Abs. 1 Satz 2 [X.]) und übt die Eigentümerbefugnisse treuhänderisch für die Anleger aus (Vollrechtstreuhand, vgl. [X.] in Berger/[X.]/Lübbehüsen, a.a.[X.], § 30 [X.] Rz 9). Im [X.]alle der [X.] gibt es hingegen kein rechtlich unterscheidbares Investmentvermögen; dieses geht im [X.]esellschaftsvermögen auf (vgl. [X.] in Berger/[X.]/Lübbehüsen, a.a.[X.], § 1 [X.] Rz 6; [X.], a.a.[X.], S. 254, jeweils zur [X.]). Auch für die B-[X.] ist nicht erkennbar, dass zwischen der [X.]esellschaft und den Aktionären eine gesellschaftsrechtliche oder schuldrechtliche Vereinbarung besteht, der zufolge die [X.]esellschaft die zur Kapitalanlage bestimmten Wirtschaftsgüter nicht auf eigene Rechnung, sondern auf Rechnung der Aktionäre erwirbt und verwaltet. Dass die [X.]esellschaft bei ihren Aktivitäten an die satzungsmäßigen und gesetzlichen Anlegerschutz-Vorgaben gebunden ist, führt nicht zu einem Handeln auf fremde Rechnung und zur Verlagerung des wirtschaftlichen Eigentums am [X.]esellschaftsvermögen auf die Aktionäre.

(2) [X.]ür [X.]en wurde das Vorstehende auf [X.] durch die Regelungen des § 11 Abs. 1 InvSt[X.] 2004 nachvollzogen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 InvSt[X.] 2004 gilt das inländische Sondervermögen als Zweckvermögen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.] (sog. [X.]fiktion). Sondervermögen sind nach der Definition des § 2 Abs. 2 [X.] inländische Investmentvermögen, die nach den dort benannten Maßgaben von einer Kapitalanlagegesellschaft für Rechnung der Anleger verwaltet werden. [X.]ür [X.]en ordnet § 11 Abs. 1 Satz 3 InvSt[X.] 2004 hingegen lediglich die [X.]eltung der Steuerfreiheit (§ 11 Abs. 1 Satz 2 InvSt[X.] 2004), nicht aber auch die Anwendung der [X.]fiktion an (vgl. Beschluss des Hessischen [X.] vom 07.08.2012 - 4 V 3084/11, juris; [X.] in Berger/[X.]/Lübbehüsen, a.a.[X.], § 11 InvSt[X.] Rz 6). [X.]ür eine ausländische [X.]esellschaft wie die B-[X.], auf die § 11 Abs. 1 Satz 1 InvSt[X.] 2004 ohnehin nicht anwendbar gewesen ist, kann nichts anderes gelten.

Soweit nach dem [X.]esetz zur Reform der [X.] (Investmentsteuerreformgesetz --InvStRef[X.]--) vom 19.07.2016 (B[X.]Bl I 2016, 1730, BStBl I 2016, 731) nunmehr auch die [X.] begrifflich zu den "Investmentfonds" i.S. des [X.] zählen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 InvSt[X.] i.d.[X.]. des InvStRef[X.] --InvSt[X.] 2018-- i.V.m. § 1 Abs. 1 KA[X.]B, s.a. BTDrucks 18/8045, S. 72) und als Zweckvermögen i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.] (inländische [X.]onds) bzw. als Vermögensmasse i.S. von § 2 Nr. 1 [X.] (ausländische [X.]onds) fingiert werden (§ 6 Abs. 1 InvSt[X.] 2018), gilt dies gemäß Art. 11 Abs. 3 Satz 1 InvStRef[X.] erst mit Wirkung ab 01.01.2018 und berührt daher die rechtliche Beurteilung des Streitfalls nicht.

(3) Der Umstand, dass die B-[X.] als [X.] verfasst ist, führt für den Streitfall zu keinem anderen Ergebnis. Auch bei den [X.] einer [X.] mit [X.] handelt es sich nach der Rechtslage des [X.] nicht um Zweckvermögen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.].

Ein Teilfonds umfasst nach dem vom [X.] festgestellten [X.] Recht jeweils einen separaten Teil des [X.]esellschaftsvermögens ([X.]) der [X.]; die Rechte der Aktionäre und [X.]läubiger beschränken sich im Hinblick auf einen Teilfonds oder die Rechte, die im Zusammenhang mit der [X.]ründung, der Verwaltung oder der Liquidation eines Teilfonds stehen, auf die Vermögenswerte dieses Teilfonds. Die Vermögenswerte der Teilfonds haften ausschließlich im Umfang der Anlagen der Aktionäre in diesem Teilfonds und im Umfang derjenigen [X.]läubiger, deren [X.]orderungen bei [X.]ründung des Teilfonds, im Zusammenhang mit der Verwaltung oder der Liquidation dieses Teilfonds entstanden sind; im Verhältnis der Anteilsinhaber untereinander wird jeder Teilfonds als eigenständige Einheit behandelt. Diese [X.]rundsätze entsprechen im Wesentlichen den für die in Umbrella-[X.]orm verfassten [X.]en geltenden Regeln (§ 99 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 34 Abs. 2 bis 3, § 100 [X.]).

Demnach führt die [X.] zur Separierung des [X.]esellschaftsvermögens in [X.]. Die Aktionäre, die sich an einem [X.] beteiligen, partizipieren ausschließlich an den [X.]ewinnen und Verlusten dieses [X.]s. Es bleibt indessen dabei, dass die Wirtschaftsgüter sämtlicher Teilvermögen im formalen und wirtschaftlichen Eigentum der [X.]esellschaft stehen und nicht aus diesem ausgeschieden werden (vgl. zur [X.] [X.], a.a.[X.], S. 256 ff.: lediglich "horizontale", nicht aber auch "vertikale" Vermögenstrennung), wie es für die Annahme eines [X.] i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.] erforderlich wäre. Unabhängig von der Anzahl der gebildeten Teilvermögen handelt es sich bei [X.] und [X.] daher immer nur um ein einziges einheitliches Steuersubjekt i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] ([X.], BB 2013, 669, 670, zur [X.]).

Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass § 99 Abs. 3 Satz 1 [X.] auf die Tätigkeit der [X.] u.a. die Bestimmung des § 34 Abs. 2a Satz 2 [X.] für entsprechend anwendbar erklärt hat. Nach dieser --in ihrem originären Anwendungsbereich die Anteilklassen und Teilfonds von Investmentfonds in Vertragsform betreffenden-- Regelung wird "im Verhältnis der Anleger untereinander (…) jeder Teilfonds als eigenständiges Zweckvermögen behandelt". [X.]emäß § 99 Abs. 3 Satz 1 [X.] tritt im Rahmen der entsprechenden Anwendung auf die [X.] an die Stelle des Wortes "Anleger" das Wort "Aktionär" (Nr. 4) und an die Stelle des Wortes "Teilfonds" das Wort "[X.]" (Nr. 7). Mit der entsprechenden Anwendung des § 34 Abs. 2a Satz 2 [X.] auf die [X.] soll zum Ausdruck gebracht werden, dass die Vermögensrechte der Aktionäre an die Ergebnisse des jeweiligen [X.]s anknüpfen ([X.], a.a.[X.], S. 262 f.). Es handelt sich --wie der Ausdruck "im Verhältnis der Anleger (Aktionäre) [X.] belegt, um eine das interne [X.]esellschaftsverhältnis betreffende Regelung, der nicht auch die Wirkung beikommt, die [X.] zu [X.] von § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.] zu erklären. Dies ist im Übrigen daraus zu ersehen, dass die steuerrechtliche Behandlung der Investmentfonds nicht im [X.], sondern im Investmentsteuergesetz 2004 geregelt ist.

Auch im Hinblick auf die Steuerrechtssubjektivität der [X.] hat sich die Rechtslage durch das Investmentsteuerreformgesetz zwischenzeitlich geändert. [X.]emäß § 1 Abs. 4 InvSt[X.] 2018 gelten [X.] und vermögensrechtlich voneinander getrennte Teile eines Investmentfonds für die Zwecke dieses [X.]esetzes als eigenständige Investmentfonds und werden daher gemäß § 6 Abs. 1 InvSt[X.] 2018 jeweils als eigene Zweckvermögen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.] bzw. als eigene Vermögensmassen i.S. des § 2 Nr. 1 [X.] fingiert. Diese Regelungen greifen aber ebenfalls erst ab dem 01.01.2018 (Art. 11 Abs. 3 Satz 1 InvStRef[X.]) und sind auf den Streitfall nicht anzuwenden.

ee) Bei den Ausschüttungen der B-[X.] an die Klägerin handelt es sich um Dividenden i.S. von Art. 20 Abs. 2 Satz 3 [X.] 1958 (s.a. Urteil des Hessischen [X.] in E[X.] 2018, 622, insoweit bestätigt durch Senatsurteil vom 15.03.2021 - I R 1/18; Urteile des [X.] Düsseldorf in E[X.] 2017, 1939, und in E[X.] 2019, 505).

aaa) Wie oben ausgeführt, sind die Ausschüttungen der B-[X.] Einkünfte aus Aktien gemäß Nr. 12 Satz 1 des Schussprotokolls und daher nach dessen Satz 2 als Dividenden i.S. des Art. 13 [X.] 1958 zu behandeln. Die [X.] und die systematischen Verknüpfungen zwischen der Verteilungsvorschrift des Art. 13 [X.] 1958 und der Methodennorm des Art. 20 Abs. 2 Satz 3 [X.] 1958, deren Adressat der Wohnsitzstaat ist, sprechen dafür, dass die Regelung in Nr. 12 Satz 2 des [X.] im [X.]rundsatz hier wie dort gleichermaßen einschlägig ist (vgl. Senatsurteil vom 04.06.2008 - I R 62/06, B[X.]HE 222, 255, [X.] 2008, 793).

bbb) Allerdings umfasst der Anwendungsbereich des Art. 20 Abs. 2 Satz 3 [X.] 1958 nur "echte" (aus Kapitalbeteiligungen von mindestens 25 % herrührende) Dividenden, nicht aber Dividenden fiktiver Art (Senatsurteil in B[X.]HE 222, 255, [X.] 2008, 793 zu Einkünften aus typisch stiller Beteiligung). Die Ausschüttungen der B-[X.] sind "echte" Dividenden in diesem Sinne, denn sie beruhen auf einer realen gesellschaftsrechtlichen Beteiligung der Klägerin am Kapital der B-[X.].

Entgegen der Auffassung der Revision führt die Umbrella-Struktur der B-[X.] auch in diesem Punkt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Dass sich die Beteiligungsrechte der Klägerin auf ein [X.] bezogen haben, ändert nichts daran, dass die Ausschüttungen auf eine durch die Aktien vermittelte unmittelbare gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Klägerin am Kapital der B-[X.] zurückzuführen sind.

d) Der Anwendbarkeit des Art. 20 Abs. 2 Satz 3 [X.] 1958 steht nicht entgegen, dass [X.] von dem ihm in Bezug auf die Ausschüttungen der B-[X.] gemäß Art. 13 Abs. 2 [X.] 1958 zustehenden Quellenbesteuerungsrecht keinen [X.]ebrauch gemacht hat (s.a. Senatsurteil vom 15.03.2021 - I R 1/18). Da eine [X.] nicht vereinbart ist, hebt das [X.] 1958 bei Anwendung der [X.]reistellungsmethode vorbehaltlos auf eine virtuelle Doppelbesteuerung ab (vgl. auch Senatsurteile vom 24.08.2011 - I R 46/10, B[X.]HE 234, 339, [X.], 764 --zum [X.]-[X.]roßbritannien 1964/1970--; vom 10.06.2015 - I R 79/13, B[X.]HE 250, 110, [X.] 2016, 326 --zum [X.]-Schweiz 1971--). Die Annahme der Revision, das Verbot der virtuellen Doppelbesteuerung sei nur einschlägig, wenn die Einkünfte auf der [X.]rundlage des nationalen Rechts des [X.] steuerbar sind, dieser die Steuern aber im konkreten [X.]all tatsächlich nicht erhebt (so die Konstellation des Senatsbeschlusses vom 10.01.2012 - I R 66/09, B[X.]HE 236, 304), ist unzutreffend. Aus welchem [X.]rund die Einkünfte im [X.] nicht besteuert werden, spielt für die [X.]reistellungsverpflichtung des Wohnsitzstaats keine Rolle; diese greift auch dann, wenn der [X.] den Sachverhalt keiner Steuerpflicht unterwirft (z.B. Urteil des [X.] vom 29.02.1940 - [X.]/39, R[X.]HE 48, 191, [X.] 1940, 532; Senatsurteil vom [X.], B[X.]HE 107, 158, [X.] 1973, 57; [X.] in [X.]/[X.], a.a.[X.], [X.]rundlagen Rz 69; [X.] in [X.], [X.] Vor Art. 1 Rz 4). Soweit die Revision meint, die [X.]reistellungsverpflichtung entfalle auch jenseits im Abkommen vereinbarter [X.] aus dem übergeordneten [X.]esichtspunkt der Vermeidung einer doppelten Nichtbesteuerung, kann solches dem [X.] 1958 nicht entnommen werden. Verständigen sich zwei Vertragsstaaten auf die [X.]reistellungsmethode, dann geschieht das stets und vorbehaltlich besonderer, im Abkommen vereinbarter [X.] vor dem Hintergrund einer "Kann-Besteuerung" in dem anderen Vertragsstaat (Senatsbeschluss in B[X.]HE 236, 304).

e) Im Abkommen zwischen der [X.] und dem [X.]roßherzogtum [X.] zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und Verhinderung der Steuerhinterziehung auf dem [X.]ebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen vom 23.04.2012 (B[X.]Bl II 2012, 1403, BStBl I 2015, 8) --[X.] 2012-- ist eine [X.] vereinbart worden, der zufolge nur jene Einkünfte von der Bemessungsgrundlage der [X.] Steuer auszunehmen sind, die nach dem [X.] [X.] "tatsächlich besteuert" werden (Art. 22 Abs. 1 Buchst. a Satz 1 [X.] 2012). Das [X.] 2012 gilt jedoch insoweit erst ab dem 01.01.2014 und ist auf den Streitfall nicht anwendbar (s.a. Senatsurteil vom 15.03.2021 - I R 1/18).

4. Zu Recht --und von der Revision nicht beanstandet-- hat das [X.] den Tatbestand der (unilateralen) [X.] des § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 ESt[X.] im Streitfall als nicht erfüllt angesehen. Nach dieser Bestimmung wird in dem [X.]all, dass die Einkünfte eines unbeschränkt Steuerpflichtigen nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung von der Bemessungsgrundlage der [X.] Steuer auszunehmen sind, die [X.]reistellung ungeachtet des Abkommens nicht gewährt, wenn der andere Staat die Bestimmungen des Abkommens so anwendet, dass die Einkünfte in diesem Staat von der Besteuerung auszunehmen sind oder nur zu einem durch das Abkommen begrenzten Steuersatz besteuert werden können. Da im Streitfall die Steuerfreiheit der Einkünfte der B-[X.] in [X.] nicht auf einem abkommensrechtlichen Qualifikationskonflikt (dazu näher Senatsurteil vom 11.07.2018 - I R 52/16, [X.], 365, [X.] 2019, 105), sondern auf einem Verzicht [X.]s auf das ihm abkommensrechtlich zugewiesene Besteuerungsrecht beruht, greift § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 ESt[X.] im Streitfall nicht ein (s.a. Senatsurteil vom 15.03.2021 - I R 1/18).

5. Zu Lasten des [X.]A gehende Rechtsfehler der Vorentscheidung sind auch anderweitig nicht ersichtlich. Ob nicht abziehbare Betriebsausgaben in Höhe von 5 % der Ausschüttungen gemäß § 8b Abs. 5 [X.] dem [X.]ewinn der Klägerin zu Recht hinzugerechnet worden sind --was in erster Instanz zwischen den Beteiligten zeitweise in Streit gewesen [X.], bedarf keiner Erörterung. Zum einen dürfte der Senat gemäß § 121 Satz 1 i.V.m. § 96 Abs. 1 Satz 2 [X.]O über das Klagebegehren nicht hinausgehen; zum anderen wäre er durch das Verböserungsverbot gehindert, die Rechtsposition des [X.]A im Vergleich zum angefochtenen Urteil zu verschlechtern (z.B. B[X.]H-Urteil vom 13.01.2011 - V R 63/09, B[X.]HE 233, 64, [X.] 2011, 461).

6. [X.] beruht auf § 135 Abs. 2 [X.]O.