Bundesfinanzhof, Urteil vom 11.10.2023, Az. I R 23/23 (I R 33/17), I R 23/23, I R 33/17

Es handelt sich um jenes Verfahren, das Gegenstand des Vorabentscheidungsersuchens des Senats an den [X.] ([X.]) vom [X.] - I R 33/17 ([X.], 225) und des sich anschließenden [X.]-Urteils L Fund vom 27.04.2023 - [X.]/20, [X.]:C:2023:339 (Internationales Steuerrecht --IStR-- 2023, 355) gewesen ist.

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist ein nach luxemburgischem Recht errichteter Fonds für gemeinsame Anlagen (fonds commun de placement --FCP--) in der Ausgestaltung eines spezialisierten Anlagefonds (fonds d'investissement spécialisé --SIF--), der im [X.] gemäß dem [X.] vom 13.02.2007 über spezialisierte Investmentfonds aufgelegt worden ist und der Investmentaufsicht in [X.] ([X.] --[X.]--) unterliegt (im Folgenden [X.]). Der Fonds hat weder Sitz noch Geschäftsleitung in der [X.] ([X.]), was ebenfalls für die zwei institutionellen Anleger des [X.] gilt.

Bei einem [X.] handelt es sich um eine von der [X.] genehmigte ungeteilte Gesamtheit von Vermögensgegenständen, die nach dem Grundsatz der Risikostreuung strukturiert ist und von einer Verwaltungsgesellschaft für Rechnung der [X.] verwaltet wird. Die Haftung der Anleger ist auf ihre Einlage beschränkt und die Rechte der Anleger werden in ihren Anteilen verkörpert (vgl. Art. 4 des [X.]es vom 13.02.2007 über spezialisierte Investmentfonds). Ein [X.] hat keine eigene Rechtspersönlichkeit und wird in [X.] nicht besteuert (mit Ausnahme der von den bürgerlich-rechtlichen Gesellschaften und den Handelsgesellschaften zu entrichtenden Kapitalverkehrsteuer und der Zeichnungssteuer), wobei Ausschüttungen in [X.] keiner Quellensteuer unterliegen und bei nichtansässigen Empfängern nicht besteuert werden (vgl. Art. 66 und 68 des [X.]es vom 13.02.2007 über spezialisierte Investmentfonds).

Der Kläger wurde ohne Börsennotierung als geschlossener Immobilienfonds zunächst für [X.] (mit Verlängerungsoption um ein Jahr) errichtet. Bei Beendigung werden alle Immobilieninvestitionen, die nicht bereits verwertet wurden, liquidiert und die Verkaufserlöse an die Anleger ausgeschüttet. Der Verwaltungsgesellschaft ist es untersagt, das Portfolio insgesamt oder teilweise in Form einer Sachausschüttung auszuschütten. Vor Ablauf der Vertragslaufzeit des [X.] ist --insoweit abweichend zu Art. 8 und 11 des [X.]es vom 13.02.2007 über spezialisierte Investmentfonds, dass grundsätzlich eine Anteilsrückgabe möglich ist-- ein Rücknahmeverlangen der Anleger unzulässig. Die Verwaltungsgesellschaft darf [X.] nach ihrem Ermessen entweder ausschütten oder im Hinblick auf die Rücknahme der Anteile während der Laufzeit des [X.] oder bei Abwicklung des [X.] thesaurieren.

Verwaltet wird der Fonds durch eine Managementgesellschaft. Hierbei handelt es sich um eine am 25.03.2008 nach luxemburgischem Recht gegründete und im [X.]er Handels- und Gesellschaftsregister eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in [X.], der die Genehmigung durch die [X.] erteilt wurde. Zweck der Managementgesellschaft ist die Einrichtung, Verwaltung und Leitung des Fonds.

Die Managementgesellschaft erwarb mit [X.] im eigenen Namen, jedoch handelnd als Verwaltungsgesellschaft für Rechnung des [X.], ein Immobilienportfolio (1 241 in [X.] belegene Immobilien aus dem Vermögen der [X.], die nach dem Erwerb vermietet und später teilweise verkauft wurden). Besitz, Nutzen und Lasten der Objekte gingen zum …2008 über. Aus der Vermietung (sowie der Veräußerung einzelner) der vorgenannten Immobilien erzielte der Kläger in den Jahren 2008 bis 2010 (Streitjahre) Einkünfte. Im [X.] 2010 tätigte der Kläger die ersten Ausschüttungen. In den nicht den Streitzeitraum betreffenden Folgejahren erfolgten weitere Ausschüttungen.

Im Juli 2013 reichte der Kläger Körperschaftsteuererklärungen für die Streitjahre nach Maßgabe beschränkter Körperschaftsteuerpflicht ein; zugleich bestritt er, körperschaftsteuerpflichtig zu sein. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (Finanzamt --[X.]--) ging dagegen von einer beschränkten Körperschaftsteuerpflicht aus und setzte Körperschaftsteuer fest (im Streitjahr 2009 wegen erlittener Veräußerungsverluste allerdings 0 €).

Das daraufhin angerufene Finanzgericht ([X.]) Münster bestätigte in seinem klageabweisenden Urteil vom 20.04.2017 - 10 K 3059/14 K (Entscheidungen der Finanzgerichte 2017, 1110) die finanzbehördliche Rechtsauffassung im Wesentlichen.

Mit seiner vom [X.] zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Er beantragt,

Das [X.] beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Das dem Revisionsverfahren beigetretene [X.] ([X.]) hat keinen Antrag gestellt.

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des [X.] und zur Klagestattgabe (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). Dem Kläger ist aus unionsrechtlichen Gründen die Steuerbefreiung gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 des [X.] in der in den Streitjahren geltenden Fassung ([X.] 2004) zu gewähren.

1. Nach den Maßstäben des innerstaatlichen Rechts unterliegt der Kläger der beschränkten [X.].

a) Nach § 2 Nr. 1 des Körperschaftsteuergesetzes in der in den Streitjahren geltenden Fassung ([X.]) sind Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz im Inland haben, beschränkt körperschaftsteuerpflichtig. Da der persönliche Anwendungsbereich in § 2 [X.] nicht näher definiert wird, ist der Bedeutungsgehalt der Begriffe unter Heranziehung des § 1 Abs. 1 [X.], der im Einleitungssatz dieselbe Formulierung verwendet und sodann eine Aufzählung der einzelnen Körperschaftsteuersubjekte vornimmt, näher zu bestimmen (z.B. [X.]surteil vom 03.02.1988 - I R 134/84, [X.], 14, [X.] 1988, 588).

Ein nicht rechtsfähiges sonstiges Zweckvermögen des privaten Rechts im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.] stellt danach eine Vermögensmasse dar und unterliegt --abhängig von Sitz und Geschäftsleitung-- der unbeschränkten oder der beschränkten [X.]. Nach der ständigen Rechtsprechung, der eine konstitutive Unterscheidung zwischen Zweckvermögen und Vermögensmasse nicht entnommen werden kann, ist unter einer Vermögensmasse ein selbständiges, einem bestimmten Zweck dienendes Sondervermögen zu verstehen, das aus dem Vermögen des [X.] ausgeschieden ist und aus dem eigene Einkünfte fließen. Dieses "Ausscheiden" aus dem Vermögen des bisherigen Inhabers muss derart sein, dass es eine gewisse Sicherheit der Erfüllung des Verwendungszwecks verbürgt. Besitzt die Vermögensmasse keine eigene Rechtsfähigkeit, ist sie nur dann körperschaftsteuerpflichtig, wenn sie wenigstens wirtschaftliche Selbständigkeit besitzt (Urteil des [X.] vom 07.04.1936 - I A 227/35, [X.] 39, 202, [X.], 442; [X.]-Urteil vom 19.12.1952 - III 216/51 S, [X.], 135, [X.]I 1953, 54; [X.]surteil vom 05.11.1992 - I R 39/92, [X.], 62, [X.] 1993, 388).

b) Ausländische Gebilde unterliegen der unbeschränkten oder beschränkten [X.] nur dann, wenn sie nach ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Struktur --ungeachtet einer gegebenenfalls nach ausländischem Recht bestehenden [X.] einem [X.] Körperschaftsteuersubjekt entsprechen (sogenannter Typenvergleich; ständige [X.]srechtsprechung, z.B. Urteile vom 25.10.2016 - I R 54/14, [X.], 66, [X.] 2017, 1216; vom 15.03.2021 - I R 61/17, [X.], 399; vom 18.05.2021 - I R 12/18, [X.], 223, [X.] 2021, 875; Beschluss vom 18.05.2021 - I B 75/20 (AdV), [X.], 1489). Der Kläger ist von seinem Typus her mit einem inländischen Investmentfonds vergleichbar und unterliegt als ausländisches sonstiges Zweckvermögen der [X.].

aa) Es ist in der Literatur umstritten, ob die Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2004, wonach das inländische Sondervermögen als Zweckvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.] gilt, konstitutiv die Körperschaftsteuerrechtssubjektivität eines Fonds begründet (z.B. [X.] in Berger/[X.]/Lübbehüsen, [X.]/[X.], 1. Aufl., § 11 [X.] Rz 14; [X.]/[X.], [X.] --[X.]-- 2009, 977; Fock, [X.] Steuer-Zeitung [X.], 503; [X.], Betriebs-Berater --[X.]-- 2017, 2010; [X.], [X.] 2015, 8) oder ob dieser Bestimmung (wie auch den entsprechenden Vorläufervorschriften [§§ 38 Abs. 1, 44 des mit Ablauf des 31.12.2003 außer [X.] getretenen Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften]) lediglich deklaratorische Bedeutung zukommt ([X.]/[X.] in Korn, § 11 [X.] Rz 13.2 ff.; Bauderer/Mundel in [X.], [X.], 2. Aufl., § 11 Rz 16; [X.] in Gosch, [X.], 4. Aufl., § 1 Rz 92; [X.], Die Besteuerung von [X.], 2011, S. 204 f.; Petzschke, Die Besteuerung [X.] Immobilieninvestments eines [X.] [X.], 2012, S. 120 f.).

bb) Der [X.] schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an.

[X.]) Durch den Abschluss schuldrechtlicher Investmentverträge zwischen den jeweiligen Anlegern und der Kapitalverwaltungsgesellschaft entsteht ein Sondervermögen (§ 30 des [X.] in der in den Streitjahren geltenden Fassung --[X.]--). Da dieses zivilrechtlich unselbständig ist, stehen die zum Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände zivilrechtlich entweder im Miteigentum der Anleger oder im Eigentum der Kapitalanlagegesellschaft (§ 30 Abs. 1 Satz 1 [X.]); die [X.] verwaltet insoweit das Sondervermögen treuhänderisch für die Anleger-Eigentümer (Ermächtigungstreuhand) oder sie übt die (eigenen) Eigentümerbefugnisse treuhänderisch für die Anleger aus (Vollrechtstreuhand; s. [X.] in Berger/[X.]/Lübbehüsen, [X.]/[X.], 1. Aufl., § 30 [X.] Rz 5). Dabei widmen die Anleger eines Investmentfonds ihre Einlage auch einem besonderen Zweck (a.A. [X.], [X.] 2015, 11); dies ist der in § 1 Satz 2 [X.] beschriebene [X.] ("Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in [bestimmten, gesetzlich aufgeführten] Vermögensgegenständen angelegt sind").

bbb) Zweifelhaft und in der Literatur streitig beurteilt wird allein die Frage, ob bei einem Investmentfonds eine hinreichende wirtschaftliche Verselbständigung gegeben ist. Auch wenn dies von den Vertretern der Auffassung, dass Fonds keine sonstigen Zweckvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.] darstellen, aus verschiedenen Gründen verneint wird, sind diese Gründe entweder generell nicht durchgreifend oder sie sind für die Entscheidung des [X.] nicht rechtserheblich.

(1) Die fehlende [X.] wird zum einen damit begründet, dass die Wirtschaftsgüter des [X.] im zivilrechtlichen oder wirtschaftlichen Eigentum der Anleger verblieben seien und somit nicht auf Dauer das Vermögen der [X.] (Anleger) verlassen hätten. Dem ist allerdings nicht zu folgen.

Für die steuerliche Beurteilung ist nicht maßgeblich, dass die Vermögensgegenstände bei der Miteigentumslösung (vgl. § 30 Abs. 1 [X.]) im Miteigentum der Anleger stehen (so aber wohl [X.], Der Betrieb --DB-- 1957, 196). Denn § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.] geht davon aus, dass auch ein Träger, der wegen fehlender Rechtsfähigkeit nicht zivilrechtlicher Eigentümer von Vermögensgegenständen ist, ein Körperschaftsteuersubjekt mit der Folge sein kann, dass ihm und nicht dem zivilrechtlichen Rechtsträger die Gegenstände für Zwecke der Ertragsbesteuerung zuzurechnen sind ([X.]surteile vom 05.11.1992 - I R 39/92, [X.], 62, [X.] 1993, 388; vom 15.03.2021 - I R 61/17, [X.], 399). Aus demselben Grund kommt es auch nicht darauf an, dass zivil- und aufsichtsrechtlich bei der [X.], die grundsätzlich gemäß § 75 [X.] bei [X.] zur Anwendung kommt, das zivilrechtliche Eigentum der Kapitalverwaltungsgesellschaft an den Fondsgegenständen mit einem Treuhandverhältnis zugunsten der Anleger verbunden ist (s. [X.] in Berger/[X.]/Lübbehüsen, [X.]/[X.], 1. Aufl., § 75 [X.] Rz 3; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 92 Rz 13, zur vergleichbaren Rechtslage nach dem Kapitalanlagerecht). Denn eine zivilrechtliche Treugeberstellung der Anleger (Fremdeigentum mit Treugeberstellung), die rechtlich gesehen als ein "Minus" gegenüber einer Miteigentümerstellung angesehen werden kann, kann nicht entscheidungserheblich sein, wenn schon die stärkere zivilrechtliche Rechtsposition (Miteigentum der Anleger) steuerrechtlich im Sinne der Ausgangsfrage nicht maßgeblich ist.

Entgegen der Auffassung der Revision kommt es somit auf das investmentrechtliche Treuhandverhältnis für die Beurteilung der [X.] des Fonds nicht an. Maßgeblich ist vielmehr allein, ob die zum Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände nach steuerrechtlichen Maßstäben im wirtschaftlichen Eigentum der Anleger stehen. Allein ein solches wirtschaftliches Eigentum der Anleger könnte der [X.] des Fonds entgegenstehen. Indes kommt die Annahme eines wirtschaftlichen Eigentums der Anleger nach zutreffender Meinung nicht in Betracht (z.B. [X.]/[X.], [X.], 1724; [X.], ebenda, S. 189; Petzschke, ebenda, S. 114 ff.; a.A. z.B. Fock, [X.], 503). Im Falle der Miteigentumslösung stellt das Eigentum der Anleger an den Vermögensgegenständen des Fonds eine "leere Hülle" dar, weil alle wesentlichen Eigentümerbefugnisse bei der Kapitalverwaltungsgesellschaft liegen (dazu im Einzelnen [X.], ebenda, S. 186 ff.). Und das investmentrechtliche Treuhandverhältnis stellt kein Treuhandverhältnis im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 der Abgabenordnung ([X.]) dar, da der Treugeber das Treuhandverhältnis insoweit nicht mittels Weisungs- und jederzeitigen Treugutrückforderungsrechten beherrscht (s. allgemein [X.]surteil vom 24.11.2009 - I R 12/09, [X.], 195, [X.] 2010, 590, m.w.[X.]), vielmehr die Kapitalverwaltungsgesellschaft insoweit "das Sagen" hat (s. §§ 31, 32 [X.]; im Einzelnen [X.], ebenda; Petzschke, ebenda, S. 116 f.).

(2) Zum anderen wird gegen die Annahme der [X.] das Rückgaberecht des Anlegers ins Feld geführt. Der Anleger kann gemäß § 37 [X.] verlangen, dass ihm gegen Rückgabe des Anteils sein Anteil an dem Sondervermögen ausgezahlt wird. Daraus wird gefolgert, dass der Anleger mittels seines Rückgaberechts über das von ihm selbst dem Fonds zur kollektiven Anlage zur Verfügung gestellte Vermögen disponieren kann, er dieses insbesondere jederzeit dem Fonds wieder entziehen könne (z.B. [X.] in Berger/[X.]/Lübbehüsen, [X.]/[X.], 1. Aufl., § 11 [X.] Rz 14; [X.], ebenda, S. 193). Dies verhindere eine dauerhafte Bindung des vom Anleger gewidmeten Vermögens an den besonderen Zweck.

Es kann im Streitfall offenbleiben, ob dem in jeder Hinsicht gefolgt werden kann. Denn es spricht einiges dafür, dass für die Frage der Körperschaftsteuerrechtssubjektivität des Fonds und damit dessen Verselbständigung in einem wirtschaftlichen Sinne das konkrete Fondsvermögen in seiner jeweils aktuellen Zusammensetzung maßgeblich ist (a.A. [X.] in Berger/[X.]/Lübbehüsen, [X.]/[X.], 1. Aufl., § 11 [X.] Rz 14). Denn diese konkreten Wirtschaftsgüter bilden das Sondervermögen, mit denen am Markt Einkünfte durch die Verwaltungstätigkeit der Kapitalanlagegesellschaft erwirtschaftet werden, und auf die subjektive Zurechnung dieses Markteinkommens an einen bestimmten Träger kommt es im Rahmen des § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.] an. Auf die fraglichen Wirtschaftsgüter hat der einzelne Anleger keinen unmittelbaren Zugriff und über deren Einsatz zum Zwecke der Einkünfteerzielung kann er nicht disponieren. Aufgrund ihrer weitreichenden Verwaltungsrechte entscheidet allein die Kapitalverwaltungsgesellschaft über den Erwerb, die Veräußerung, die Belastung und die Verwendung der Vermögensgegenstände (vgl. §§ 30 ff. [X.]). Das Investmentsteuerrecht knüpft daran in seiner Grundkonzeption an und ordnet dem Fonds die aus den zum Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenständen erzielten Einkünfte als eigene Einkünfte zu. Das Anteilsrückgaberecht, dessen Ausübung durch einen einzelnen Anleger im Übrigen typischerweise keine Auswirkung auf den Fortbestand des Fonds hat --was ebenfalls für dessen Verselbständigung in einem wirtschaftlichen Sinne spricht--, hat damit lediglich den [X.]harakter eines Wertersatzes für die Aufgabe des Anteilsrechts beziehungsweise des formalen Miteigentumsanteils ([X.]/[X.] in Korn, § 11 [X.] Rz 13.2).

Immerhin kann es auf das Anteilsrückgaberecht für die Frage der [X.] dann nicht mehr entscheidend ankommen, wenn dieses Recht --für eine gewisse Dauer-- ausgeschlossen oder beschränkt ist (vgl. dazu etwa § 37 Abs. 2, § 95 Abs. 4 Satz 3 [X.]). In einem solchen Fall ist von einer hinreichenden wirtschaftlichen Verselbständigung auszugehen, da das Erfordernis einer dauernden Zweckbindung nicht gleichzusetzen ist mit einer immerwährenden Bindung.

cc) Der Kläger als luxemburgischer [X.] entspricht von seinem Typus her einem inländischen Investmentfonds und ist daher als sonstiges Zweckvermögen mit seinen inländischen Einkünften gemäß § 2 Nr. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.] beschränkt körperschaftsteuerpflichtig.

Denn nach den tatsächlichen Feststellungen des [X.] handelt es sich bei dem Kläger um eine ungeteilte Gesamtheit von Vermögensgegenständen, die nach dem Grundsatz der Risikostreuung strukturiert ist und von einer Verwaltungsgesellschaft für Rechnung der Anleger verwaltet wird. Eine Verfügungsberechtigung über die Gegenstände des Sondervermögens steht den Anlegern nicht zu (zu Einzelheiten des [X.] allgemein vgl. Petzschke, ebenda, S. 44 ff. und 106 ff.). Diese sind durch einen Anteilsschein beteiligt und grundsätzlich besteht nach luxemburgischem Recht auch die Möglichkeit der Anteilsrückgabe. Dass dieses Recht im Streitfall für [X.] ausgeschlossen war, ändert zum einen nichts an der grundsätzlichen typologischen Vergleichbarkeit des SIF-[X.] mit einem [X.] Spezialfonds, führt zum anderen aber, wie vom [X.] zutreffend erkannt, zur Einordnung des [X.] als sonstiges Zweckvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.]. Denn mit dem [X.] ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung der maßgebenden Entscheidungskriterien davon auszugehen, dass ein für [X.] geltender Ausschluss der Anteilsrückgabe zu einer hinreichenden wirtschaftlichen Verselbständigung eines Fonds führt.

dd) § 3 Abs. 1 [X.] schließt entgegen dem Revisionsvorbringen des [X.] dessen beschränkte [X.] nicht aus.

Der Große [X.] des [X.] sieht in § 3 Abs. 1 [X.] nur einen Auffangtatbestand für nicht rechtsfähige Personenvereinigungen und Vermögensmassen, zu denen auch die sonstigen nicht rechtsfähigen Zweckvermögen gehören (Beschluss vom 25.06.1984 - GrS 4/82, [X.]E 141, 405, [X.] 1984, 751, Rz 112). Bereits diese Einordnung des § 3 Abs. 1 [X.] als subsidiäre Vorschrift spricht dagegen, einem Gebilde, dessen [X.] sich bereits aus der unmittelbaren Anwendung des § 1 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 2 Nr. 1 [X.] ergibt, aufgrund des § 3 Abs. 1 [X.] als nicht körperschaftsteuerpflichtig anzusehen.

Ob § 3 Abs. 1 [X.] überhaupt, wie von der Revision vertreten, eine die [X.] begrenzende Wirkung zukommen kann, kann im Streitfall aber auch dahinstehen. Denn eine solche Begrenzung würde voraussetzen, dass das Einkommen der Vermögensmasse nach dem Körperschaftsteuergesetz oder nach dem Einkommensteuergesetz bereits unmittelbar bei einem anderen Steuerpflichtigen zu versteuern ist und die nochmalige Versteuerung desselben Einkommens bei der körperschaftsteuerpflichtigen Vermögensmasse zu einer steuerlichen Doppelbelastung führen würde. Eine Besteuerung des Einkommens --beim Immobilienfonds insbesondere der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung-- bei den Anlegern als "anderen Steuerpflichtigen" kommt aber entgegen der Meinung der Revision nicht in Betracht. Denn der Fonds ist (wie oben ausgeführt) selbst als sonstiges Zweckvermögen Körperschaftsteuersubjekt. Damit anerkennt das Steuerrecht die Eignung einer nicht rechtsfähigen Vermögensmasse, eigene Einkünfte zu erzielen (z.B. [X.]surteil vom 05.11.1992 - I R 39/92, [X.], 62, [X.] 1993, 388). Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, bei welchem Steuerpflichtigen Einkommen im Sinne des § 3 Abs. 1 [X.] zu versteuern ist, sind zudem die allgemeinen Grundsätze der Einkommenszurechnung (Beschluss des Großen [X.]s des [X.] vom 25.06.1984 - GrS 4/82, [X.]E 141, 405, [X.] 1984, 751). Dem Körperschaftsteuersubjekt "Fonds" sind aber nicht nur die Wirtschaftsgüter des Sondervermögens zuzurechnen, er disponiert auch über die [X.], etwa die Vermietung einzelner Immobilien, und erzielt deshalb ein eigenes Markteinkommen (zur persönlichen Zurechnung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung z.B. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], § 21 EStG Rz 20). Eine Zurechnung der [X.] beim Anleger ist --unabhängig von der Qualifizierung des ausländischen Fonds als [X.] ausgeschlossen, weil dem insbesondere die investmentsteuerrechtliche Sonderregelung in § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2004 entgegensteht ([X.] in Berger/[X.]/Lübbehüsen, [X.]/[X.], 1. Aufl., § 11 [X.] Rz 15).

2. Die Voraussetzungen für die Anwendung der in § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004 enthaltenen Steuerbefreiung zugunsten des [X.] sind nach dem Wortlaut der Vorschrift zwar nicht erfüllt. Denn danach ist nur das in Satz 1 der genannten Regelung angesprochene inländische Sondervermögen von der Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuer befreit. Allerdings hat der für die Auslegung des [X.]srechts zuständige [X.] mit dem aufgrund des Vorlagebeschlusses des [X.]s im Rahmen des vorliegenden Verfahrens ergangenen Urteil L Fund vom 27.04.2023 - [X.]/20, [X.]:[X.]:2023:339 ([X.] 2023, 355) entschieden, dass Art. 63 des [X.] Arbeitsweise der [X.] i.d.[X.] zur Änderung des [X.] [X.] und des [X.] [X.] --A[X.]V-- (Amtsblatt der [X.] 2008, Nr. [X.] 115, 47) dahin auszulegen ist, dass er den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats entgegensteht, nach denen gebietsfremde Spezialimmobilienfonds für [X.], die sie auf dem Staatsgebiet dieses Mitgliedstaats beziehen, teilweise körperschaftsteuerpflichtig sind, gebietsansässige Spezialimmobilienfonds hingegen von dieser Steuer befreit sind. Damit ist dem Kläger aus unionsrechtlichen Gründen die Steuerbefreiung des § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004 einzuräumen. Entgegen der Auffassung des [X.] kann die Gewährung der Steuerbefreiung nicht von der Voraussetzung abhängig gemacht werden, dass es zu einer mit inländischen Strukturen vergleichbaren Anlegerbesteuerung kommt.

a) Der [X.] und die konkret am vorliegenden Rechtsstreit Beteiligten sind an die im Revisionsverfahren eingeholte Vorabentscheidung des [X.] gebunden (s. allgemein z.B. [X.]-Urteil vom 11.02.2003 - VII R 1/01, [X.]/NV 2003, 1100) und daher nicht befugt, von der Antwort des [X.] abzuweichen. Der Tenor des [X.]-Urteils L Fund vom 27.04.2023 - [X.]/20, [X.]:[X.]:2023:339 ([X.] 2023, 355) ist im Lichte seiner Entscheidungsgründe auszulegen (s. allgemein [X.]/Hauptzollamt [X.] vom 16.03.1978 - Rs. 135/77, [X.]:[X.]:1978:75; Kommission/[X.] vom 19.01.1993 - [X.]-101/91, [X.]:[X.]:1993:16, Rz 14, [X.] 1995, 105; Ehricke in [X.], [X.]V/A[X.]V, 3. Aufl., Art. 267 A[X.]V Rz 68; [X.]ordewener in [X.]/Hey/[X.] [Hrsg.], 100 Jahre Steuerrechtsprechung in Deutschland 1918-2018, Festschrift für den [X.], 2018, S. 895, 906).

b) Gemessen daran kann kein Zweifel bestehen, dass der [X.] den Ausschluss des [X.] von der Steuerbefreiung des § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004 als einen Verstoß gegen die unionsrechtlich verbürgte Kapitalverkehrsfreiheit erachtet hat (im Ergebnis ebenso [X.]/Nagler, [X.] 2023, 360, 361 f.; [X.]/[X.], [X.] 2023, 2135, 2137; [X.], [X.]s Steuerrecht --[X.]-- 2023, 1007, 1008; Schlund, [X.] kurzgefaßt 2023, 154; [X.], [X.] 2023, 724). Um den Anwendungsvorrang des Primärrechts der [X.] sicherzustellen, muss das Tatbestandsmerkmal "inländisch" in § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2004, auf das Satz 2 der Regelung unmittelbar Bezug nimmt, zugunsten des [X.] unbeachtet bleiben, die Norm ist aber im Übrigen zur Anwendung zu bringen (sogenannte geltungserhaltende Reduktion, vgl. dazu allgemein die ständige [X.]-Rechtsprechung, z.B. [X.]surteile vom 21.10.2009 - I R 114/08, [X.]E 227, 64, [X.] 2010, 774; vom 03.02.2010 - I R 21/06, [X.], 259, [X.] 2010, 692; vom 15.01.2015 - I R 69/12, [X.]E 249, 99, m.w.[X.]; s.a. [X.]-Urteile vom 17.07.2008 - X R 62/04, [X.]E 222, 428, [X.] 2008, 976; vom 21.10.2008 - X R 15/08, [X.]/NV 2009, 559).

c) Die dagegen gerichteten Einwendungen des [X.] bleiben ohne Erfolg.

aa) Die dem [X.] als vorlegendem Gericht vom [X.] aufgegebene Kohärenzprüfung ([X.]-Urteil L Fund vom 27.04.2023 - [X.]/20, [X.]:[X.]:2023:339, [X.] 2023, 355, Rz 71; zum Gesichtspunkt der Kohärenz z.B. auch [X.]sbeschluss vom 23.11.2021 - I R 5/18, [X.]E 275, 219 und das dazu ergangene [X.]-Urteil [X.] vom 22.06.2023 - [X.]-258/22, [X.]:[X.]:2023:506) hat nicht zur Folge, dass die vom [X.] festgestellte Ungleichbehandlung zwischen gebietsansässigen und nicht gebietsansässigen Fonds gerechtfertigt wäre (insoweit zweifelnd [X.]/[X.]mann/[X.], § 11 [X.] 2004 Rz 18). Der [X.] hat zwar zu prüfen, ob die direkte Zurechnung der [X.] an die gebietsfremden Anleger und die Besteuerung der gebietsansässigen Anleger der gebietsansässigen Fonds die diesen Fonds gewährte [X.] ausgleicht. Jedoch stellt der [X.] zugleich klar, dass selbst bei Feststellung eines direkten Zusammenhangs zwischen Steuerbefreiung auf [X.] und Besteuerung auf Anlegerebene noch zu prüfen wäre, ob die Tatsache, dass die Möglichkeit einer [X.] der [X.] von der Körperschaftsteuer ausschließlich gebietsansässigen Spezialimmobilienfonds vorbehalten ist, nicht über das hinausgeht, was erforderlich ist, um die Kohärenz dieses Steuersystems zu gewährleisten. Diese Verhältnismäßigkeitsprüfung nimmt der [X.] indes selbst vor und schließt sie mit dem Ergebnis ab, "dass die Beschränkung des freien Kapitalverkehrs, die durch die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden [X.] Rechtsvorschriften hervorgerufen wird, … mithin nicht durch die Notwendigkeit, die Kohärenz des nationalen Steuersystems zu wahren, gerechtfertigt werden" kann ([X.]-Urteil L Fund vom 27.04.2023 - [X.]/20, [X.]:[X.]:2023:339, [X.] 2023, 355, Rz 75).

bb) Dass eine geltungserhaltende Reduktion im Streitfall wegen fehlender Beschränkung des Kapitalverkehrs nicht erforderlich sei, ist nicht zutreffend. Das vom [X.] angeführte Argument, dass es jeweils nur zu einer Einmalbelastung mit Ertragsteuer komme (im Falle des [X.] durch die inländische Körperschaftsteuer auf die inländischen [X.] auf der Grundlage einer beschränkten [X.]; im Falle des von der inländischen Steuer befreiten inländischen Spezialimmobilienfonds mit ausländischen Anlegern durch die Anlegerbesteuerung gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 und 4 [X.] 2004) und die steuerliche Belastung lediglich auf unterschiedlichen Ebenen eintrete (im Streitfall auf der [X.], im Falle des inländischen Spezialimmobilienfonds auf der Anlegerebene), wodurch nur eine formale Ungleichbehandlung eintrete, die nicht geeignet sei, den Kläger von Investitionen in [X.] Immobilien oder seine Anleger von Investitionen in gebietsfremde Spezialimmobilienfonds abzuhalten, hat der [X.] in seinem Vorlagebeschluss dem [X.] selbst unterbreitet ([X.]sbeschluss vom [X.] - I R 33/17, [X.]E 269, 225). Der [X.] hat dessen ungeachtet in seinem Urteil L Fund vom 27.04.2023 - [X.]/20, [X.]:[X.]:2023:339 ([X.] 2023, 355) unter Rz 53 ausgeführt, "dass Rechtsvorschriften wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden [X.] eine nach Art. 63 A[X.]V grundsätzlich verbotene Beschränkung des freien Kapitalverkehrs darstellen". Der [X.] hat bei seiner unionsrechtlichen Würdigung auch die Situation einbezogen, dass bei einem ausländischen Spezialimmobilienfonds mit inländischen Anlegern zur beschränkten [X.] dieses Fonds noch die Ertragsteuer bei den inländischen Anlegern hinzukomme und die in § 4 Abs. 2 Satz 7 [X.] 2004 vorgesehene Anrechnungsmöglichkeit darauf abziele, diese Doppelbelastung zu beseitigen. De facto hänge die komplette Beseitigung dieser Doppelbelastung allerdings von der besonderen steuerlichen Situation jedes Anteilseigners ab und sei damit unsicher. Im Übrigen habe die [X.] Regierung in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass die gebietsansässigen Anleger der gebietsfremden Spezialimmobilienfonds im Vergleich zu den gebietsansässigen Anlegern der gebietsansässigen Spezialimmobilienfonds je nach ihrer steuerlichen Situation benachteiligt werden könnten ([X.]-Urteil L Fund vom 27.04.2023 - [X.]/20, [X.]:[X.]:2023:339, [X.] 2023, 355, Rz 52). Dass im Streitfall inländische Anleger am Kläger nicht beteiligt sind, was dem [X.] positiv bekannt war, ändert nichts daran, dass er offensichtlich wie in früheren Entscheidungen zur Fondsbesteuerung (z.B. [X.]-Urteil [X.] u.a. vom 21.06.2018 - [X.]-480/16, [X.]:[X.]:2018:480, [X.] 2018, 590) für die Prüfung einer Beschränkung des freien Kapitalverkehrs insoweit eine hypothetische Betrachtung hinsichtlich des Investitionsverhaltens gedachter Fonds beziehungsweise gedachter Anleger anstellt. Entscheidend tritt hinzu, dass der [X.] im konkreten Vorabentscheidungsverfahren ausweislich des [X.] ausdrücklich auf einen Grundfreiheitsverstoß erkannt hat. Ob, wie der Kläger geltend macht, von der [X.] abhängige [X.] gegeben sind, insbesondere eine Besteuerung auf Anlegerebene bei gleichzeitiger Steuerbefreiung auf [X.] immer günstiger sei als eine Steuerbelastung auf [X.] (so [X.]/Nagler, [X.] 2023, 360, 361), kann somit dahinstehen.

cc) Es kommt nicht in Betracht, dem Kläger die Steuerbefreiung unter unionsrechtskonformer Auslegung des § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004 nur unter der Voraussetzung einer (bestimmten) Besteuerung seiner Anleger zu gewähren.

[X.]) Das [X.] ist der Auffassung, die Vorschriften des [X.] 2004 zur Besteuerung gebietsfremder Spezialimmobilienfonds seien einer geltungserhaltenden Reduktion zugänglich und geltungserhaltend anzuwenden; dies führe zu einer entsprechenden Anwendung der für die gebietsansässigen Fonds geltenden Vorschriften, namentlich § 15 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2004 über die direkte Zuordnung der Erträge an die Anleger sowie § 15 Abs. 2 Satz 4 [X.] 2004 über die Quellensteuerabzugspflicht des Fonds.

bbb) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Denn sie läuft darauf hinaus, dass die unionsrechtlich grundsätzlich gebotene Steuerbefreiung eines selbständigen Steuerrechtssubjekts --des Fonds-- davon abhängig gemacht wird, dass ein anderes Steuersubjekt --der Anleger-- einer steuerlichen Belastung unterworfen wird, für die es im nationalen Steuerrecht keine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage gibt. So begründet die von § 15 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2004 angeordnete unmittelbare Zurechnung der --vom Fonds erzielten-- Immobilienerträge an den Anleger des inländischen Spezialimmobilienfonds als beschränkt steuerpflichtige Einkünfte (sogenannte Voll- oder Supertransparenz, vgl. [X.]sbeschluss vom [X.] - I R 33/17, [X.]E 269, 225) die Steuerpflicht dieses Anlegers. Auch mit der von § 15 Abs. 2 Satz 4 [X.] 2004 angeordneten Quellensteuerabzugspflicht des Fonds wird die Besteuerung des Anlegers --und nicht die des (steuerbefreiten) Steuersubjekts "Fonds"-- sichergestellt ([X.]sbeschluss vom [X.] - I R 33/17, [X.]E 269, 225). Diese belastenden Regelungen können nicht im Wege der geltungserhaltenden Reduktion in entsprechender Anwendung auf den Anleger eines nicht gebietsansässigen Spezialimmobilienfonds übertragen werden, der tatbestandlich von diesen Normen nicht erfasst wird. Derartiges würde gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Besteuerung (§ 85 [X.]) verstoßen. Dem Ansatz, dass die geltungserhaltende Reduktion nicht zur Grundlage einer Belastung von Drittpersonen gemacht werden kann, entspricht die Rechtsprechung des [X.]s zu einer vergleichbaren Problematik. Danach kann der Anwendungsvorrang des [X.]srechts zwar gegebenenfalls zur geltungserhaltenden Reduktion einer nationalen Steuernorm führen, nicht aber zur (eingriffsverschärfenden) Extension einer an diese Norm anknüpfenden anderen Vorschrift, die ihrerseits unionsrechtlich unbedenklich ist ([X.]surteil vom [X.] - I R 104/08, [X.]/NV 2010, 1814).

3. Nach alledem war dem Revisionsbegehren im Hauptantrag zu entsprechen. § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] 2004, der aus unionsrechtlichen Gründen beim Kläger zur Anwendung kommt, gewährt eine persönliche Steuerbefreiung (Schäfer in [X.]/[X.], [X.], 1. Aufl., § 11 Rz 39; [X.]/[X.]mann/[X.], § 11 [X.] 2004 Rz 7). In einem solchen Fall darf ein Körperschaftsteuerbescheid, selbst wenn mit ihm eine Steuer von 0 € festgesetzt wird, nicht ergehen. Ergeht er dennoch, ist er ersatzlos aufzuheben ([X.]surteile vom 14.09.1994 - I R 153/93, [X.]E 176, 229, [X.] 1995, 499; vom 15.11.2017 - I R 39/15, [X.]/NV 2018, 611).

4. [X.] beruht auf § 135 Abs. 1 [X.]O.