Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.03.2017, Az. I ZR 30/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:020317U[X.]30.16.0

BUN[X.]SGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:

2.
März 2017

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]/[X.]
[X.] § 14 Abs. 2 Nr. 2
a)
Für die Beurteilung, ob eine Wortmarke oder deren Bestandteile die bean-spruchten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, kommt es nicht darauf an, welche Bedeutung der Markeninhaber dem Markenwort beimessen will. Maßgeblich ist vielmehr die Sicht des angesprochenen Verkehrs.
b)
Eine Verwechslungsgefahr kann ausnahmsweise trotz klanglicher oder schriftbildlicher Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen we-gen eines ohne weiteres erkennbaren eindeutigen abweichenden Begriffsin-halts der Zeichen zu verneinen sein. Ein Sinngehalt, der sich erst nach analy-tischer Betrachtung ergibt, reicht hierfür jedoch nicht aus.
[X.], Urteil vom 2. März 2017 -
I [X.] -
OLG Hamm

[X.]

-
2
-
Der I.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 2.
März 2017 durch [X.]
Dr.
Koch, Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, Dr.
Löffler und die Richterin Dr.
Schwonke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4.
Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Hamm vom 15.
Dezember 2015 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Klageanträge 1 und 3 zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision und die au-ßergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfah-rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz für die beim Deutschen Patent-
und Markenamt am 8.
April 2003 für "Dienstleistungen eines Apothekers, nämlich Beratungen in der Pharmazie" eingetragene [X.] Wortmarke Nr.
30200734 "[X.]" und die am 19.
Juli 2010 für "medizinische Dienstleistungen, insbesondere Dienstleistungen eines Apothe-kers, Beratung in der Pharmazie" eingetragene [X.] [X.] Nr.
302009051781
1
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3
-

.

Die [X.] betreibt eine Apotheke in P.

unter der Bezeichnung
"[X.]" und unterhält unter der Domain "medico-apotheke-
p.

" einen Internetauftritt, in dem sie die Bezeichnung "[X.] Apothe-
ke" verwendet. Nach ihrer Behauptung betreibt sie die Apotheke bereits seit dem [X.] auf dem Gelände des B.

in dem dort befind-
lichen Gesundheitszentrum "[X.]".

Die Klägerin sieht in der Verwendung der Bezeichnung "[X.] Apothe-ke" eine Verletzung der ihr lizenzierten Marken
unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr.

Die Klägerin hat -
soweit noch von Bedeutung -
mit dem Klageantrag zu
1 beantragt, die [X.] unter Androhung näher bezeichneter [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen,

die Bezeichnung "[X.]" für den Betrieb einer Apotheke sowie das Angebot von Dienstleistungen eines Apothekers zu benutzen, insbesondere un-ter der Bezeichnung eine Apotheke zu betreiben, Dienstleistungen eines [X.] anzubieten oder unter dieser Bezeichnung für Dienstleistungen einer Apotheke zu werben.

Den Anspruch hat sie in erster Linie auf die Wortmarke und in zweiter [X.] auf die [X.] gestützt. Außerdem hat sie die [X.] auf [X.] vorgerichtlicher Abmahnkosten nebst Zinsen in Anspruch genommen
([X.] zu 3).

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4
-

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg
geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zu-rückweisung die [X.] beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge zu
1 und 3 weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der gel-tend gemachte Unterlassungsanspruch nach §
14 Abs.
2 Nr.
2,
Abs.
5 Satz
1 [X.] nicht zu. Der Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten sei daher gleichfalls unbegründet. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Zwar spreche viel dafür, dass von einer markenmäßigen
Benutzung des angegriffenen Wortzeichens "[X.]" durch die [X.] auszuge-hen sei. Dies könne jedoch dahinstehen. Es fehle jedenfalls an einer Verwechs-lungsgefahr zwischen den
[X.]n
und dem angegriffenen Zeichen. [X.] stehe der Klägerin auch kein Anspruch auf [X.] von Abmahnkosten zu. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz unter Hinweis auf §
5 UWG argumentiere, habe sie damit keinen weiteren Streitge-genstand in den Rechtsstreit einführen wollen.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin ist [X.]. Sie führt, soweit sie reicht,
zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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5
-
I. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein auf die Wortmarke "[X.]" gestützter
Unterlassungsanspruch gemäß §
14 Abs.
2 Nr.
2,
Abs.
5 Satz
1 [X.] nicht verneint werden.

1.
Die Klägerin ist befugt, den Unterlassungsanspruch geltend zu ma-chen. Das Berufungsgericht hat zu Recht
angenommen, dass der zwischen der Klägerin und der Markeninhaberin abgeschlossene Lizenzvertrag die gemäß §
30 Abs.
3 [X.] erforderliche Zustimmung zur Klage wegen einer Verlet-zung der [X.]n enthält. In dem Lizenzvertrag ist vereinbart, dass im Fal-le von [X.] durch Dritte die Klägerin alle erforderlichen Maß-nahmen zur Durchsetzung der Markenrechte im eigenen Namen und auf eigene Kosten ergreifen wird. Damit hat die
Markeninhaberin
die Klägerin gemäß §
30 Abs.
3 [X.] ermächtigt, die Markenrechte im eigenen Namen geltend zu machen und durchzusetzen (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Oktober 2007

I
ZR
24/05, [X.], 614 Rn.
15 = [X.], 794 -
A[X.]ERBON).

2.
Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des [X.], zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen bestehe keine Verwechslungsgefahr im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.].

a) Die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzel-falls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in [X.] zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichne-ten Waren
oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleis-tungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren
Marke ausgeglichen werden kann und 10
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-
umgekehrt (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 5. März 2015 -
I
ZR 161/13, [X.], 1004 Rn. 18 = [X.], 1219 -
IPS/[X.]; Urteil vom 21. Oktober 2015

I
ZR 23/14, [X.], 197 Rn.
42 = [X.], 199 -
Bounty; Urteil vom 28.
April 2016 -
I
ZR 254/14, [X.], 1301 Rn.
44 = [X.], 1510

Kinderstube).

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.]
beziehe sich ebenso wie das Zeichen der [X.] auf die Dienstleistungen eines Apothe-kers, so dass insoweit Identität bestehe. Dies
wird von der Revision nicht [X.].

c) Das Berufungsgericht hat den Grad der Kennzeichnungskraft der Wortmarke nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.

[X.]) Das Berufungsgericht hat angenommen, der [X.] komme nur eine sehr geringe und weit unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Der angesprochene Verkehr nehme die [X.] als eine Aneinanderreihung von drei beschreibenden und damit nicht kennzeichnungskräftigen Worten oder Wortbestandteilen wahr, deren Inhalt sich dem Verkehr zwanglos und ohne analysierende Betrachtung erschließe. Der Wortbestandteil "Apotheke" der [X.] sei im Hinblick auf [X.] rein beschreibend und damit ohne Kennzeichnungskraft. Das der [X.]n Sprache fremde Kunst-wort "Medi[X.]" fasse der Verkehr ohne Weiteres als Kombination der Wortbe-standteile "medi" und "[X.]" auf, die ihrerseits Abkürzungen darstellten. Den Wortbestandteil "medi" verstehe der Verkehr als Abkürzung der beschreiben-den Begriffe "Medizin", "medizinisch" oder "Medikament". Den Wortbestandteil "[X.]" fasse der Verkehr als Abkürzung des Begriffs "[X.]sulting" auf. Die [X.] werde daher zwanglos als Umschreibung für eine "Apotheke mit me-dizinischer Beratung" oder "Apotheke mit Medikamentenberatung" verstanden
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und sei damit insgesamt rein beschreibend. Dies hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

[X.]) Die Beurteilung, ob die angesprochenen Verkehrskreise eine Marke als beschreibend auffassen und die Marke deshalb nur schwach originär [X.] ist, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter (vgl. [X.], Urteil vom 27. November 2003 -
I
ZR 79/01, [X.], 514, 515 = [X.], 758 -
Telekom; Urteil vom 22.
Januar 2014
-
I
ZR 71/12, [X.], 382 Rn. 20 = [X.], 452 -
REAL-[X.]hips). Der Tatrichter hat im Verletzungsverfahren die Kennzeichnungskraft der [X.] eigenständig festzustellen. Das [X.] war deshalb nicht an die Ansicht des Deutschen Patent-
und [X.]namts in den
von der Klägerin vorgelegten Beschlüssen
in auf die [X.] gestützten Widerspruchsverfahren gebunden, die
von normaler durchschnitt-licher Kennzeichnungskraft der [X.] ausgegangen sind.

[X.]) In der Revisionsinstanz ist allerdings zu prüfen, ob der Tatrichter ei-nen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze und Denkgesetze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt ge-lassen hat ([X.], [X.], 382 Rn. 20 -
REAL-[X.]hips). Einer solchen Prü-fung hält die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Wortmarke "[X.]" sei lediglich schwach kennzeichnungskräftig, nicht stand.

(1) Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft der [X.] ist auf den Gesamteindruck des Zeichens abzustellen. Der Verkehr neigt in der Regel nicht zu einer zergliedernden
und analysierenden Betrachtung eines Zeichens ([X.], Urteil vom 6.
Mai 2004 -
I
ZR 223/01, [X.], 783, 784 f. = [X.], 1043 -
N[X.]RO-VIBOLEX/[X.]). Dies schließt nicht aus, dass zunächst die einzelnen Elemente einer Marke nacheinander geprüft [X.], um anschließend den durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck zu un-17
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-
tersuchen ([X.], Urteil vom 25.
Oktober 2007 -
I
ZR 18/05, [X.], 505 Rn. 21 = [X.], 797 -
TU[X.]-Salzcracker). Marken, die für die [X.] erkennbar an beschreibende Angaben angelehnt sind, ver-fügen nur über eine geringe Kennzeichnungskraft ([X.], Urteil vom 5.
Dezember 2012 -
I
ZR 85/11, [X.], 833 Rn.
32 ff. = [X.], 1038 -
[X.]ulinaria/Villa [X.]ulinaria).

(2) Das Berufungsgericht hat den Wortbestandteil der [X.] "[X.]" als rein beschreibend und damit als nicht [X.]. Dies wird von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.

(3) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Kunstwort "Medi[X.]" der [X.]n Sprache fremd ist. Seine Annahme, der Verkehr fasse die Bezeichnung "Medi[X.]" ohne Weiteres als Kombination der Wortbestandteile "medi" und "[X.]" auf, widerspricht jedoch dem Erfahrungs-satz, dass der Verkehr in der Regel nicht zu einer zergliedernden und analysie-renden Betrachtung eines Zeichens neigt.

(4) Die weitere Annahme
des Berufungsgerichts, der Verkehr verstehe den Wortbestandteil "medi" als Abkürzung der beschreibenden Begriffe "Medi-zin", "medizinisch" oder "Medikament" und den Wortbestandteil "[X.]" als Ab-kürzung des Begriffs "[X.]sulting", wird zudem von seinen Feststellungen nicht getragen. Das Berufungsgericht hat seine Beurteilung der Verkehrsauffassung damit begründet, dass nach dem Vortrag der Klägerin die Markeninhaberin ein innovatives Konzept für den Betrieb von Apotheken entwickelt
habe, in dessen Mittelpunkt eine qualitativ hochwertige Beratung und die Beratung zu Präpara-ten stehe, die auf natürliche Weise die eigenen Körperfunktionen unterstützten. Für die Beurteilung, ob eine Wortmarke oder deren Bestandteile die bean-20
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9
-
spruchten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, kommt es jedoch nicht darauf an, welche Bedeutung der Markeninhaber dem Markenwort beimessen will. Maßgeblich ist vielmehr
die Sicht des angesprochenen Verkehrs.
Im [X.] Fall ist insoweit auf den Durchschnittsverbraucher abzustellen, weil [X.] von jedermann nachgefragt werden. Der Gesamt-eindruck der [X.] beurteilt sich damit aus der Sicht eines durchschnitt-lich informierten, verständigen Verbrauchers, der eine [X.] aufwendet ([X.], Beschluss vom 22.
Januar 2009 -
I
ZB 52/08, [X.], 952 Rn.
9 = [X.], 960 -
[X.][X.]ard).

(5) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, den Wortbestandteil "[X.]" verstehe der in [X.] mittlerweile an den häufigen Gebrauch von Begriffen aus der [X.] gewohnte Verkehr zwanglos als Abkür-zung des vielfach verwendeten Begriffs "[X.]sulting", ist nicht erkennbar, auf welcher Grundlage es zu diesem Ergebnis gelangt ist. Es hat nicht festgestellt, dass der Verkehr gerade im Bereich von [X.] an engli-sche Begriffe gewöhnt ist. Vielmehr hat es in dem von ihm als weiteren Be-standteil des Markenworts "Medi[X.]" aufgefassten Wortteil "medi" eine Anleh-nung an Wörter aus dem [X.] Sprachraum gesehen.

(6) Selbst wenn sich eine Verkehrsauffassung feststellen ließe, nach der das Markenwort "Medi[X.]" als Kombination von zwei Abkürzungen mit den vom Berufungsgericht angenommenen Bedeutungen verstanden wird, würde es sich dabei um ein Kunstwort handeln, bei dem Abkürzungen aus verschiedenen Sprachräumen kombiniert werden. Es kann nicht ohne weiteres davon ausge-gangen werden, dass ein derart
gebildetes Kunstwort nur unterdurchschnittlich kennzeichnungskräftig, wie das Berufungsgericht ohne nähere Begründung an-genommen hat,
ist.

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-
d) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann zudem die Zeichenähnlichkeit nicht verneint werden.

[X.]) Das Berufungsgericht hat angenommen, in den [X.] sei der in beiden Zeichen enthaltene Begriff "Apotheke" nicht einzubeziehen, weil er rein beschreibenden [X.]harakter habe und zudem nicht durch eine Abkürzung besonders gestaltet sei. Zu vergleichen
seien die Kunstworte "Medi[X.]" und "[X.]". Es fehle bereits an einer hinreichenden Zeichenähnlichkeit in begriff-licher Hinsicht. Der angesprochene Verkehr fasse die Silbe "[X.]o" im [X.] Zeichen nicht als Abkürzung des Begriffs "[X.]sulting" auf, sondern assozi-iere damit entweder einen Hinweis auf eine Gesellschaftsstruktur ("[X.]", "Kompanie" oder "[X.]ompany") oder verbinde den Begriff "[X.]" in seiner Gesamtheit ungeachtet des großgeschriebenen Buchstabens "[X.]" mit dem itali-enischen und [X.] Wort "medico" (für "Arzt"). Es gebe zudem hinrei-chende klangliche Unterschiede. Zum einen fehle der Konsonant "n" am Ende des Wortes "[X.]" im Zeichen der [X.]. Darüber hinaus existierten klangliche Unterschiede bei den Vokalen; in "[X.]" sei
das "o" lang und [X.], in "Medi[X.]" dagegen kurz und offen. Zudem lägen, wenn auch ge-ringfügige,
Unterschiede im Schriftbild vor. Das Zeichen der [X.] enthalte in der Mitte ein großes "[X.]", außerdem verwende die Klägerin -
anders als die [X.] -
einen Bindestrich zwischen den beiden [X.]. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

[X.]) Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild oder in der Bedeutung zu [X.], weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit reicht in der Regel bereits die Ähnlichkeit in einem die-ser Wahrnehmungsbereiche aus; es genügt daher, wenn die Zeichen einander 25
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11
-
entweder im (Schrift-)Bild oder im Klang oder in der Bedeutung ähnlich sind (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Februar 2008 -
I
ZR 162/05, [X.], 803 Rn. 21 = [X.], 1192 -
HEITE[X.]; Urteil vom 20.
Januar 2011 -
I
ZR 31/09, [X.], 824 Rn.
26 = [X.], 1157 -
Kappa; [X.],
[X.], 382 Rn.
25

REAL-[X.]hips; [X.], 1004 Rn. 22 -
IPS/[X.]).
Allerdings kann eine nach dem Bild und/oder nach dem Klang zu bejahende Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Zeichen ausnahmsweise zu verneinen sein, wenn zumindest einem der Zeichen ein klar erkennbarer eindeutiger Sinngehalt zu-kommt ([X.], Urteil vom 18.
Dezember 2008 -
[X.]-16/06, [X.]. 2008, [X.], GRUR Int.
2009, 397 Rn.
98 -
OBELIX/[X.]; [X.], Urteil vom 28.
August 2003 -
I
ZR 293/00, [X.], 1047, 1049 = [X.], 1439

Kellogg's/[X.]; Urteil vom 29.
Juli 2009 -
I
ZR 102/07, [X.], 235 Rn.
19 = [X.], 381 -
AIDA/[X.]). Dies setzt jedoch einen die Zeichen unterscheiden-den, ohne weiteres erkennbaren konkreten Begriffsinhalt voraus ([X.], [X.], 1047, 1049

Kellog's/[X.]); ein Sinngehalt, der sich erst nach analyti-scher Betrachtung ergibt, reicht nicht aus ([X.], Urteil vom 13.
November 2003 -
I
ZR
184/01, GRUR
2004, 240, 241 -
MIDAS/[X.]). Ferner kann eine im Hinblick auf den beschreibenden [X.] bestehende Übereinstim-mung die Verwechslungsgefahr nicht begründen ([X.], [X.], 803 Rn.
22

HEITE[X.]; Urteil vom 27.
März 2013 -
I
ZR 100/11, [X.], 631 Rn.
66 = [X.], 778 -
AMARULA/Marulablu).

[X.]) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Begriff "Apotheke" rein beschreibend für die von der [X.] in Anspruch genommenen Dienstleistungen ist und deshalb beim [X.] außer Betracht zu bleiben hat. Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon aus-gegangen, dass die Worte "Medi[X.]" und "[X.]" in den [X.] einzubeziehen sind. Die Revisionserwiderung macht vergeblich geltend, beim [X.] sei allein auf die beiden Endungen "[X.]" und "[X.]o" [X.]
-
12
-
len, die Wortteile "Medi" hätten außer Betracht zu
bleiben. Der Wortteil "Medi" ist trotz beschreibender Anklänge an die Begriffe "Medikamente", "Medizin" und "medizinisch" für die Dienstleistungen eines Apothekers nicht glatt beschrei-bend. Er muss deshalb in den [X.] einbezogen werden.

[X.]) Im Revisionsverfahren ist von einer schriftbildlichen und einer klang-lichen
Zeichenähnlichkeit auszugehen, die nicht durch einen Unterschied im Sinngehalt aufgehoben ist.

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, im Schriftbild bestünden zwischen der [X.] "[X.]" und dem von der [X.] verwendeten Zeichen "[X.]" ohne Berücksichtigung des Wortbe-standteils "Apotheke" nur geringfügige Unterschiede. Danach besteht hohe
schriftbildliche
Ähnlichkeit
der beiden Zeichen. Dies reicht nach den vorstehend genannten Grundsätzen
bereits aus, um von einer Zeichenähnlichkeit auszuge-hen.

(2) Soweit das Berufungsgericht in klanglicher Hinsicht von [X.] zwischen den in den Vergleich einzubeziehenden Zeichen ausgegangen ist, lässt dies nicht erkennen, ob das Berufungsgericht von einer nur geringen klanglichen Ähnlichkeit ausgegangen
ist oder aber von absoluter Unähnlichkeit. Im Revisionsverfahren ist daher zugunsten der Klägerin zu [X.], dass eine geringe klangliche Ähnlichkeit vorliegt, die ebenfalls aus-reichen würde, eine Zeichenähnlichkeit zu begründen.

(3)
Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des [X.], der Annahme der Zeichenähnlichkeit stehe der Umstand entge-gen, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen einen unterschiedlichen Bedeutungsgehalt hätten.
Die Ansicht
des Berufungsgerichts, die einander ge-29
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13
-
genüberstehenden Zeichen
hätten einen klar erkennbaren, die Zeichen [X.] Sinngehalt, hält der rechtlichen
Nachprüfung nicht stand. Ihr liegt
die im Rahmen der Beurteilung der Kennzeichnungskraft rechtsfehlerhaft vor-genommene zergliedernde und analysierende Betrachtung der Bedeutung des Worts "Medi[X.]" zugrunde; sie wird zudem nicht von den Feststellungen des Berufungsgerichts getragen.

e) Bei Identität der Dienstleistungen, durchschnittlicher Kennzeichnungs-kraft der Wortmarke und schriftbildlicher Zeichenähnlichkeit kann die Verwechs-lungsgefahr nicht verneint werden. Dies
gilt erst recht, wenn zusätzlich von klanglicher Zeichenähnlichkeit auszugehen wäre. Im Falle hoher Zeichenähn-lichkeit könnte auch bei nur unterdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der [X.] Verwechslungsgefahr bestehen.

II. Nach alledem kann auch die Abweisung des
auf die [X.] gestützten Unterlassungsanspruchs keinen Bestand haben. Das [X.] hat bei dem [X.] maßgeblich auf den Wortbestandteil der [X.] abgestellt und auf seine

rechtsfehlerhaften

Erwägungen Bezug genommen, mit denen
es eine Verwechslungsgefahr zwischen der Wortmarke
und dem von der [X.] verwendeten Wortzeichen verneint hat.

III. Damit ist auch der Abweisung des auf Erstattung von Abmahnkosten gerichteten Klageantrags zu 3 die Grundlage entzogen.

[X.] Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe wettbe-werbsrechtliche Ansprüche der Klägerin nicht geprüft.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin stütze ihren Un-terlassungsanspruch allein auf die Verletzung von Rechten aus den beiden 33
34
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-
14
-
[X.]n. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz unter Hinweis auf §
5 UWG argumentiere, sei nicht erkennbar, dass sie damit hilfsweise einen weiteren Streitgegenstand in den Rechtsstreit einführen wolle.

2. Die Revision rügt vergeblich, das Berufungsurteil sei hinsichtlich eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs nicht mit Gründen versehen, so dass der Revisionsgrund des §
547 Nr.
6 ZPO
vorliege. Das [X.] hat sich mit einem wettbewerbsrechtlichen Anspruch nicht befasst und ihn folglich auch nicht zurückgewiesen. Bei einer solchen Sachlage liegt kein [X.] im Sinne von §
547 Nr.
6 ZPO vor (vgl. [X.], Urteil vom 26.
September 2012 -
VIII
ZR 151/11, [X.], 31 Rn. 22).

3. Die Revision rügt
ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe wettbe-werbsrechtliche Ansprüche der Klägerin in Erwägung ziehen müssen.

a) Das Revisionsgericht kann den Klageantrag als Prozesserklärung selbst auslegen. Zur Auslegung des Klageantrags ist der Klagevortrag heranzu-ziehen ([X.],
Urteil vom 19.
Januar 2017 -
I
ZR 242/15, [X.], 390 Rn.
13 = [X.], 573 -
East Side Gallery).

b) Das Berufungsgericht hat das Klagebegehren im Hinblick darauf, dass die Klägerin ausschließlich zu den Voraussetzungen von markenrechtlichen Unterlassungsansprüchen vorgetragen hat, zutreffend dahin ausgelegt, die Klä-gerin habe die Klage allein auf die Verletzung von Rechten aus den beiden [X.]n und nicht auf einen Verstoß gegen §
5 UWG gestützt.

V. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
562 Abs.
1, §
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
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42
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15
-

1. Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachver-halts
kann nicht abschließend beurteilt werden, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] vorliegt. Die Frage der Verwechs-lungsgefahr ist zwar eine Rechtsfrage, die grundsätzlich auch das Revisionsge-richt beantworten kann. Voraussetzung
dafür ist aber die Beurteilung des Ge-samteindrucks der Zeichen aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, die im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegt (vgl. [X.], [X.], 1004 Rn. 58 -
IPS/[X.], mwN). Eine fehlerfreie Gesamtbeurteilung auf
der Grundlage von Dienstleistungsidentität sowie einer noch zu bestimmenden Kennzeichnungskraft der [X.] und eines noch zu bestimmenden Grads der Zeichenähnlichkeit aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise ist durch das Berufungsgericht bisher nicht erfolgt.

2.
Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob eine markenmäßige Ver-wendung des angegriffenen Zeichens "[X.]" durch die [X.] vorliegt. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen rechtfer-tigen die Annahme
eines markenmäßigen Gebrauchs des angegriffenen Zei-chens nicht.

a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] und des Senats wird eine Marke
nicht im Sinne von Art.
5 Abs. 1 und 2 [X.]nRL bzw. §
14 Abs.
2 [X.] "für Waren oder Dienstleistungen" benutzt, wenn das angegriffene Zeichen ausschließlich als Unternehmensbezeichnung verwendet wird. Die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens ist allerdings zugleich eine markenmäßige Benutzung, wenn die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt wird oder werden kann. Das ist der Fall, wenn durch die [X.] -
etwa durch die Anbringung auf den Waren oder durch die Verwendung in der Werbung für die Waren oder Dienst-43
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-
16
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leistungen beispielsweise in Katalogen oder im Rahmen eines Internetauftritts -
der Verkehr veranlasst wird anzunehmen, dass eine Verbindung zwischen dem angegriffenen Unternehmenskennzeichen und den vom Unternehmen angebo-tenen Waren oder erbrachten Dienstleistungen besteht (vgl. [X.], Urteil vom 11. September 2007 -
[X.]-17/06, [X.]. 2007, [X.] = [X.], 971 Rn. 21 und 23 -
[X.]éline; [X.], Urteil vom 12. Mai 2011 -
I [X.], [X.], 1140 Rn.
17 = [X.], 1606 -
Schaumstoff Lübke; Urteil vom 19.
April 2012

I
ZR
86/10, [X.], 1145 Rn. 29 = [X.], 1392 -
Pelikan). Ob aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs eine solche Verbindung besteht, ist eine Frage des Einzelfalls (vgl. [X.], [X.], 1004 Rn. 53 -
IPS/[X.]).

Geht es -
wie im Streitfall -
um die Beurteilung der Frage, ob ein Zeichen für Dienstleistungen markenmäßig benutzt worden ist, ist zu beachten, dass bei Dienstleistungen anders als bei Waren
eine körperliche Verbindung zwischen dem Zeichen und dem Produkt nicht möglich ist. Als markenmäßige Benut-zungshandlungen kommen bei
Dienstleistungen
daher grundsätzlich nur die Anbringung des Zeichens am Geschäftslokal sowie eine Benutzung auf Gegen-ständen in Betracht, die bei der Erbringung der Dienstleistung zum Einsatz ge-langen, wie insbesondere auf der Berufskleidung, auf Geschäftsbriefen und papieren, Prospekten, Preislisten, Rechnungen, Ankündigungen und [X.]. Voraussetzung ist dabei, dass der Verkehr die konkrete Benut-zung des Zeichens zumindest auch als Herkunftshinweis versteht; er muss er-kennen können, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht nur der [X.] benannt, sondern auch eine Leistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Des Weiteren muss sich die Benutzung auf eine bestimmte [X.] beziehen. Dies setzt voraus, dass der Verkehr ersehen kann, auf [X.] konkrete Dienstleistung sich der Kennzeichengebrauch bezieht. Zudem stimmt bei Dienstleistungsmarken die Marke in vielen Fällen mit der Firma überein; daher gehen die firmenmäßige Benutzung und die markenmäßige [X.]
-
17
-
nutzung bei ihnen häufiger ineinander über als bei Warenmarken (zur rechtser-haltenden Benutzung vgl. [X.], Urteil vom 18.
Oktober 2007 -
I
ZR
162/04, [X.], 616 Rn. 13 = [X.], 802 -
AKZENTA, mwN).

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, nach diesen Maßstäben spreche viel dafür, dass die [X.] das Zeichen "[X.]" mar-kenmäßig verwende. Sie verwende das Zeichen nicht nur als bloßen Hinweis auf die Lage ihrer Apotheke auf dem Gelände des B.

in P.

im medizinischen Gesundheitszentrum "[X.]", sondern zumindest
auch als Unternehmensbezeichnung. Sie habe das Zeichen "[X.]" an den Geschäftsräumen ihrer Apotheke in P.

angebracht und verwen-
de es überdies in ihrem Internetauftritt;
dies spreche für eine markenmäßige Verwendung als Herkunftskennzeichnung für die von der [X.] erbrachten [X.]. Diese Feststellungen tragen die Annahme einer markenmäßigen Benutzung des angegriffenen Zeichens nicht.

c) Allein der Umstand, dass die [X.] das Zeichen "[X.] Apothe-ke" an den Geschäftsräumen ihrer Apotheke in P.

angebracht hat und
es überdies in ihrem Internetauftritt verwendet, rechtfertigt nicht die Annahme, dass der Verkehr zwischen dem Unternehmenskennzeichen und den [X.]en eine Verbindung herstellt und erkennt, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht nur der Geschäftsbetrieb benannt, sondern auch eine Leis-tung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Der Name von Apotheken dient re-gelmäßig der Individualisierung des [X.] und weist häufig auf die Lage der Apotheke hin. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weist die Unternehmensbezeichnung der [X.] auf die Lage der Apotheke auf dem Gelände des B.

in P.

im medizinischen Ge-
sundheitszentrum "[X.]" hin. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der angespro-chene Verkehr in der Bezeichnung darüber hinaus einen Hinweis auf von der 47
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-
18
-
[X.] angebotenen Dienstleistungen eines Apothekers sehen sollte.
Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen, ob sich
ein solcher Hinweis aus dem von der Klägerin vorgetragenen Internetaufritt der [X.] und den von der Beklagen dort unter der angegriffenen Bezeichnung angebotenen Dienstleistungen ergibt.

3. Im wiedereröffneten
Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht, wenn es darauf ankommen sollte, zu prüfen haben, ob die Schutzschranken
des §
23 Nr.
1 oder 2 [X.] eingreifen, die einem möglicherweise beste-henden Unterlassungsanspruch der Klägerin entgegenstehen würden.
[X.] hierzu und zu den weiteren Voraussetzungen des §
23 [X.] hat das Berufungsgericht bislang nicht getroffen.

a) Nach §
23 Nr.
1 [X.]
hat der Inhaber einer Marke oder einer ge-schäftlichen Bezeichnung nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im ge-schäftlichen Verkehr dessen Namen oder Anschrift zu benutzen, sofern die Be-nutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt.

[X.]) Die Vorschrift des §
23 Nr.
1 [X.] ist im Hinblick darauf, dass sie Art.
6 Abs.
1 Buchst.
a der Richtlinie 2008/95/[X.] ([X.]) in [X.]s Recht umsetzt, richtlinienkonform auszulegen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] gilt die Schutzschranke
des Art.
6 Abs.
1 Buchst.
a [X.]
nicht nur für die Namen natürlicher Personen, sondern auch für Handelsnamen ([X.], Urteil vom 16.
November 2004 -
[X.]-245/02, [X.]. 2004, [X.] = [X.], 153 Rn.
77
f. -
Anheuser Busch; [X.], [X.], 971 Rn.
31 -
[X.]éline).
Dementsprechend gilt die Schutzschranke des §
23 Nr.
1 [X.] auch für Unternehmenskennzeichen im Sinne von §
5 Abs.
2 [X.].

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-
19
-
[X.]) Eine Prüfung der Schutzschranke des §
23 Nr.
1 [X.] ist nicht wegen des Inkrafttretens der Richtlinie ([X.]) 2015/2436, die die Richtlinie 2008/95/[X.] ([X.]) in einigen Punkten ändert und insgesamt neu fasst,
entbehrlich. Zwar sieht Art.
14 Abs.
1 Buchst.
a der Richtlinie ([X.]) 2015/2436 anders als Art.
6 der Richtlinie 2008/95/[X.] vor, dass sich nur noch natürliche Personen auf die Schutzschranke berufen können. Die neue Richtlinie hat der [X.] Gesetzgeber jedoch noch nicht umgesetzt, die Umsetzungsfrist läuft nach ihrem Art. 54 Abs.
1 Satz
1 noch bis zum
14.
Januar 2019.

[X.]) Zwar muss die [X.] nach apothekenrechtlichen Vorschriften ih-ren Handelsnamen angeben. Der Hinweis auf die nächstgelegene dienstbereite Apotheke nach §
23 Abs.
5 ApBetrO, der [X.] nach §
17 Abs.
6
ApBetrO, die Kennzeichnung von [X.] nach §
14 Abs.
1
ApBetrO und der Behälter der [X.] nach § 24 Abs.
3 Satz
2 ApBetrO setzen eine Angabe des Handelsnamens der Apotheke voraus. Bei der Prüfung der Schutzschranke ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Beklag-te -
anders als eine natürliche Person -
ihren Namen frei wählen konnte.

b) Nach §
23 Nr.
2 [X.] hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der [X.] identisches oder ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigen-schaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere ihre geographi-sche Herkunft zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Nach dem bestrittenen Vortrag der [X.] beschreibt das von ihr verwendete Zeichen die örtliche Lage ihrer Apotheke im Gesundheitszentrum "[X.]" von P.

. Sollte dieser Vortrag zutreffen, wäre zu prüfen, ob die
Schutzschranke des §
23 Nr.
2 [X.] eingreift.

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-
20
-
4. Nach der sprachlichen Fassung des [X.] begehrt die Klägerin nicht nur eine Unterlassung der Verwendung des Zeichens "[X.]" als Marke
("für
das Angebot von Dienstleistungen eines Apothe-kers"), sondern auch die Unterlassung von dessen Verwendung als Unterneh-menskennzeichen
("für den Betrieb einer Apotheke"). Die Frage, ob ein solcher Anspruch besteht, hat das Berufungsgericht bislang nicht geprüft. Vorausset-zung hierfür wäre, dass es sich bei der verletzten Marke um eine bekannte Marke handelt, so dass ein Anspruch in entsprechender Anwendung von §
14 Abs.
2 Nr.
3 und Abs.
5 [X.] in Betracht käme ([X.], Urteil vom 23.
September 2015 -
I
ZR 78/14, [X.],
1201 Rn.
76 = [X.], 1487 -
Sparkassen-Rot/[X.], zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen). Dass es sich bei den [X.]n um bekannte Marken handeln könnte, ist bislang jedoch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Koch
Schaffert
Kirchhoff

Löffler
Schwonke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.03.2015 -
17 O 12/15 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 15.12.2015 -
I-4 [X.] -

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