Bundesgerichtshof, EuGH-Vorlage vom 13.12.2022, Az. EnVR 83/20

I. Die Antragstellerin ist ein Energieversorgungsunternehmen. Sie betreibt an mehreren Standorten unter anderem Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen, Nahwärmenetze und Energieanlagen zur Abgabe von Energie, mit denen sie Letztverbraucher mit Wärme und Strom versorgt, wobei sie im Jahr 2019 einen Umsatz von mehr als 1 Mrd. € erzielt hat. Die Antragsgegnerin (nachfolgend: Verteilernetzbetreiberin) betreibt das Elektrizitätsverteilungsnetz in Z.     . Die Parteien streiten darüber, ob die Antragsgegnerin verpflichtet ist, zwei Energieanlagen der Antragstellerin als Kundenanlagen gemäß § 3 Nr. 24a EnWG an ihr Netz anzuschließen.

Die Antragstellerin versorgte aufgrund eines [X.]mit der Grundstückseigentümerin, der Z.     [X.](nachfolgend: Wohnungsbaugenossenschaft) vier Wohnblöcke mit 96 Wohneinheiten, gelegen auf einer Fläche von 9.000 m2 (nachfolgend: Gebiet 1), sowie sechs Wohnblöcke mit 160 Wohneinheiten, gelegen auf einer Fläche von 25.500 m2 (nachfolgend: Gebiet 2), durch jeweils eine Energiezentrale und ein daran angeschlossenes Nahwärmenetz mit Wärme und Warmwasser. Die Gebiete 1 und 2 grenzen aneinander an; die Nahwärmenetze sind untereinander aber nicht verbunden. Die in den beiden Gebieten gelegenen Wohnblöcke waren sämtlich an das Verteilernetz der [X.]angeschlossen.

2018 plante die Antragstellerin, zwei Blockheizkraftwerke mit 20 kW (Gebiet 1) und 40 kW (Gebiet 2) elektrischer Leistung und zwei galvanisch getrennte elektrische Leitungssysteme (die Leitungssysteme nachfolgend Anlage 1 und Anlage 2) zu errichten und zu betreiben, an die die Letztverbraucher (Mieter) nunmehr angeschlossen werden sollen. Den in den Blockheizkraftwerken neben Wärme und Warmwasser erzeugten Strom wollte sie an die in den Wohnblöcken wohnhaften Mieter verkaufen, wobei im Gebiet 1 voraussichtlich von einer jähr-lichen Menge an durchgeleiteter Energie von 288 MWh und im Gebiet 2 von 480 MWh auszugehen ist. Sie meldete daher bei der Antragsgegnerin Netzanschlüsse für zwei getrennte Kundenanlagen mit Elektrohauptanschlüssen in den Gebieten 1 und 2 an und beantragte den [X.]an deren Netz sowie die Bereitstellung der erforderlichen Zählpunkte gemäß § 20 Abs. 1d EnWG. Die Antragsgegnerin lehnte die Anträge ab, weil es sich um keine Kundenanlagen handele.

Die bei der Rechtsbeschwerdegegnerin als [X.](nachfolgend: Landesregulierungsbehörde) gestellten Anträge der Antragstellerin auf Überprüfung dieses Verhaltens und Verpflichtung der Antragsgegnerin, die Anlagen als Kundenanlagen an ihr Netz anzuschließen und eine Abrechnung gemäß § 20 Abs. 1d EnWG zu ermöglichen, hat die [X.]abgelehnt. Während des vor dem [X.]geführten Beschwerdeverfahrens haben die Antragstellerin und die Wohnungsbaugenossenschaft am 21./27. April 2020 einen neuen [X.]geschlossen. Danach sollten die beiden Blockheizkraftwerke voraussichtlich bis Dezember 2020 errichtet werden.

II. Für die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde sind Vorschriften des [X.]Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) maßgeblich, die wie folgt lauten:

III. [X.]hängt von der Vorlagefrage ab. Vor einer Entscheidung ist daher das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.]einzuholen.

1. Das Beschwerdegericht hat das Vorliegen von Kundenanlagen verneint, weil die Anlagen 1 und 2 für die Sicherstellung eines wirksamen unverfälschten [X.]bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas nicht im Sinn des § 3 Nr. 24a Buchst. [X.][X.]unbedeutend seien. Der [X.]verknüpfe die Gebiete 1 und 2 als gemeinsamer Rahmen zu einem gemeinsamen Gebilde mit 10 Wohnblöcken, fast 30.000 m2 Fläche und mehr als 300 angeschlossenen Wohneinheiten, wobei die Antragstellerin den Mietern als Betreiberin der Anlagen 1 und 2 und gleichzeitig als Stromlieferantin gegenübertrete.

2. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Rechtsbeschwerde hat Erfolg, wenn die Anlagen 1 und 2 als Kundenanlagen gemäß § 3 Nr. 24a EnWG einzuordnen sind. Das ist nach Ansicht des Senats auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts zu bejahen.

a) Die Voraussetzungen des § 3 Nr. 24a Buchst. a und b [X.]sind erfüllt. Die Anlagen 1 und 2 befinden sich jeweils auf einem räumlich zusammengehörigen Gebiet (vgl. BGH, Beschluss vom 12. November 2019 - [X.]66/18, WM 2020, 901 Rn. 22 - Netze BW) und sind mit einem Energieversorgungsnetz und einer Erzeugungsanlage verbunden. § 3 Nr. 24a Buchst. b [X.]verlangt trotz seines Wortlauts ("oder") nicht, dass eine Verbindung nur mit dem Energieversorgungsnetz oder nur mit einer Erzeugungsanlage besteht. Die Regelung bringt lediglich zum Ausdruck, dass die Verbindung mit einer Erzeugungsanlage, die über keine Verbindung mit einem Energieversorgungsnetz verfügt ("Insellösungen"), ausreichend ist (vgl. Entwurf eines [X.]energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 6. Juni 2011, BT-Drucks. 17/6072 S. 51).

b) Die Anlagen werden auch gemäß § 3 Nr. 24a Buchst. d [X.]jedermann zum Zwecke der Belieferung der angeschlossenen Letztverbraucher im Wege der Durchleitung unabhängig von der Wahl des Energielieferanten diskriminierungsfrei und unentgeltlich zur Verfügung gestellt.

aa) Verbrauchsabhängige Entgelte für die Nutzung der Kundenanlage stehen einer Unentgeltlichkeit entgegen. Dies erfasst jede Form einer Vergütung nach der Menge der durchgeleiteten Energie (OLG Frankfurt, [X.]2018, 182 Rn. 40; Burbach, RdE 2019, 56, 60; Boesche, in Säcker, [X.]Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 3 EnWG Rn. 141; [X.]in Theobald/Kühling, Energierecht, Mai 2022, § 3 EnWG Rn. 205f; Vollprecht/Ahlers/Albrecht, [X.]2018, 398, 401; Goetzendorf, RdE 2020, 16, 21; Thomale/Berger, [X.]2018, 147, 153). Damit verfolgt das Gesetz das Ziel, auf eine - bei natürlichen Monopolen auch im Hinblick auf die Preisgestaltung erforderliche - Regulierung bei Kundenanlagen nur dann zu verzichten, wenn von vornherein keine Gefahr besteht, dass die Kosten der Kundenanlage [X.]erhoben werden. Diese Gefahr besteht auch, wenn der Betreiber der Kundenanlage selbst als Energielieferant auftritt (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2022 - [X.]20/18, [X.]2022, 258 Rn. 20 mwN).

bb) Verbrauchsabhängige Entgelte erhebt die Antragstellerin nicht. Sie erhält für alle nach dem [X.]vorzuhaltenden Leistungen einschließlich aller nicht verbrauchsabhängiger Kosten, wie unter anderem für die Errichtung und den Betrieb der Blockheizkraftwerke und der Energieanlagen ab Übergabepunkt vom öffentlichen Verteilernetz bis zur Übergabe an die Mieter und die Gewährleistung des [X.]unter anderem mit dem [X.]nach dem [X.](§ 2 Nr. 1, § 5, Anlage 7 - Mieterstrom) ein einheitliches, verbrauchsunabhängiges monatliches Grundentgelt. Das Grundentgelt wird von der Wohnungsbaugenossenschaft nach der bewohnten Fläche auf die Letztverbraucher umgelegt.

cc) Auf dieser Tatsachengrundlage muss die Antragstellerin nicht darlegen und nachweisen, dass im Strompreis, den sie den Letztverbrauchern anbietet, kein Nutzungsentgelt für die Anlage enthalten ist. Der Sinn und Zweck des [X.]ist erfüllt. Die Regelung will schon nach dem eindeutigen Wortlaut (nur) sicherstellen, dass die Belieferung der Letztverbraucher unentgeltlich und diskriminierungsfrei erfolgt. Das ist der Fall. Alle Stromlieferanten einschließlich der Antragstellerin werden gleichbehandelt, da sie die Anlage unentgeltlich nutzen. Alle an die Energieanlagen angeschlossenen Letztverbraucher werden gleichmäßig und unabhängig von der Wahl ihres Stromlieferanten und der Höhe ihres Stromverbrauchs dazu herangezogen, die Kosten zu tragen. Anhaltspunkte für prohibitiv hohe netznutzungsabhängige Nutzungsentgelte sind dabei nicht gegeben. Ob die Umlage der Kosten für die Errichtung und den Betrieb der Anlage auf die Mieter nach den in [X.]für die Umlage von Betriebskosten geltenden Regelungen zulässig ist, kann dahinstehen (vgl. § 2 Nr. 6 Buchst. b i.V.m. Nr. 4 Buchst. [X.]und [X.]BetrKV, § 1 Abs. 1 Nr. 2, §§ 7, 9, 11 Abs. 3 Buchst. b HeizkostenV; Lammel, ZMR 2020, 93, 97 unter Hinweis auf die VDI-Richtlinie 2077 Bl. 3.1 Ermittlung der umlagefähigen Wärmeerzeugungskosten von KWK-Anlagen; zum Wärmecontracting BGH, Urteile vom 28. November 2007 - VIII ZR 243/06, NJW 2008, 440 Rn. 12; vom 20. Juni 2007 - VIII ZR 244/06, WuM 2007, 445 Rn. 12 ff.; [X.]in BeckOGK, HeizkostenV, Stand 1. Juli 2021, § 7 Rn. 47). Für die Unentgeltlichkeit gemäß § 3 Nr. 24a Buchst. d [X.]kommt es darauf nicht an. Eine etwaige betriebskostenrechtliche Unzulässigkeit, die die Letztverbraucher und Mieter im Verhältnis zur Wohnungsbaugenossenschaft geltend machen müssten, könnte nach den genannten Grundsätzen jedenfalls nicht dazu führen, dass das Unentgeltlichkeitskriterium des § 3 Nr. 24a Buchst. d [X.]zu verneinen wäre.

c) Die Anlagen 1 und 2 sind gemäß § 3 Nr. 24a Buchst. [X.][X.]für die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten [X.]bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas auch unbedeutend.

aa) Eine Energieanlage ist für den Wettbewerb unbedeutend, wenn sie weder in technischer noch in wirtschaftlicher noch in versorgungsrechtlicher Hinsicht ein Ausmaß erreicht, das Einfluss auf den Versorgungswettbewerb und die durch die Regulierung bestimmte Lage des Netzbetreibers haben kann. Dabei kommt es maßgeblich auf die Größe der Anlage an (BGH, Beschluss vom 12. November 2019 - [X.]65/18, WM 2020, 897 Rn. 31 f. - Gewoba). Eine Kundenanlage liegt regelmäßig nicht mehr vor, wenn mehrere Hundert Letztverbraucher angeschlossen sind, eine Fläche von deutlich mehr als 10.000 m² versorgt wird, mehrere Gebäude angeschlossen sind und die jährliche Menge von durchgeleiteter Energie voraussichtlich 1.000 MWh deutlich überschreitet. Bleibt die Größe der Energieanlage hingegen in mehreren dieser Punkte hinter den genannten Werten zurück, handelt es sich regelmäßig um eine Kundenanlage. Dabei hat der Tatrichter jedoch auch in diesem Fall zu entscheiden, ob die Anlage gleichwohl nach der Gesamtwürdigung insbesondere bei Berücksichtigung weiterer Umstände nicht mehr als wettbewerblich unbedeutend anzusehen ist (BGH, aaO Rn. 32 - Gewoba).

bb) Nach diesen Grundsätzen sind die Anlagen 1 und 2 für den Wettbewerb unbedeutend. Die Anlage 1 bleibt in Bezug auf drei und die Anlage 2 in Bezug auf zwei der Punkte hinter den genannten Werten zurück.

(1) Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht bei der Gesamtwürdigung beide Anlagen gemeinsam betrachtet. Da sie galvanisch getrennt sind, handelt es sich um zwei verschiedene Anlagen, für die die Voraussetzungen des § 3 Nr. 24a EnWG jeweils getrennt zu prüfen sind. Die Gesetzesbegründung, wonach beispielsweise das Vorhandensein einer größeren Anzahl weiterer angeschlossener Kundenanlagen zu berücksichtigen ist (BT-Drucks. 17/6072 S. 51; vgl. BGH, aaO Rn. 28 - Gewoba), bezieht sich lediglich auf an die fragliche Energieanlage angeschlossene weitere Kundenanlagen (und nicht: an das vorgelagerte Verteilernetz angeschlossene weitere Kundenanlagen; Vogt, RdE 2012, 95, 96; Burbach, RdE 2019, 56, 59; [X.]in Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl., § 3 Rn. 59; Sahle, Die Kundenanlagen (Strom) unter besonderer Betrachtung wohnungswirtschaftlicher Aspekte, 2019, S. 142; Goetzendorf, Geschlossene Verteilernetze, 2016, S. 67; Buchmüller/Kisker, RdE 2022, 381, 387, 388).

(2) Wird die für das [X.]erforderliche Gesamtwürdigung nur mit Blick auf die jeweils betrachtete Anlage vorgenommen, führt sie zu dem Ergebnis, dass die Anlagen 1 und 2 wettbewerblich unbedeutend sind. Zwar hat der [X.]bisher nicht entschieden, ob auch eine Anlage, die - wie hier die Anlage 2 - in zwei Punkten hinter den genannten Werten zurückbleibt, regelmäßig als Kundenanlage anzusehen ist. Das ist aber zu bejahen. Eine für den Wettbewerb bedeutende Größe liegt dann regelmäßig nicht vor (anders wohl der Beschluss des [X.]vom 26. Februar 2020 - 3 Kart 729/19, [X.]2020, 234 Rn. 134, der nach Rücknahme der Beschwerde im Rechtsbeschwerdeverfahren durch Beschluss des Senats vom 28. September 2020 - [X.]26/20 [unveröffentl.] für wirkungslos erklärt worden ist). Angesichts der geringen Zahl der an die Anlagen jeweils angeschlossenen Letztverbraucher sind auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Antragstellerin den Letztverbrauchern als Betreiberin der Kundenanlage und gleichzeitig als Stromlieferantin gegenübertritt, keine mehr als unbedeutende Auswirkungen auf die Wettbewerbssituation der Antragsgegnerin und den Versorgungswettbewerb zu erwarten.

3. § 3 Nr. 24a EnWG in der obigen Auslegung, von der der [X.]im Hinblick auf Wortlaut, Sinn und Zweck sowie der Gesetzgebungsgeschichte der Regelung auszugehen hat, und die auch die [X.]als nationale Regulierungsbehörde nach ihren Ausführungen in der mündlichen Verhandlung für zutreffend hält, ist mit Art. 2 Nr. 28 und [X.]sowie Art. 30 ff. der Richtlinie (EU) 2019/944 des [X.]und des Rates vom 5. Juni 2019 (im Folgenden: [X.]2019) aber nicht vereinbar, wenn die Anlagen 1 und 2 Bestandteil des [X.]im Sinn von Art. 2 Nr. 28 und [X.][X.]2019 sind. Denn gemäß § 3 Nr. 16 EnWG sind Kundenanlagen nicht Bestandteil eines Energieversorgungsnetzes. Ihre Betreiber sind keine [X.]gemäß § 3 Nr. 3 EnWG und unterfallen daher nicht der Regulierung gemäß §§ 11 ff. EnWG. Am Netzanschlusspunkt der Kundenanlage an das Energieversorgungsnetz endet das regulierte Netz und beginnt die nicht regulierte Kundenanlage (vgl. BT-Drucks. 17/6072 S. 51). Der Gerichtshof der [X.]hat sich mit dem Begriff des [X.]im Hinblick auf die Frage, ob er auch Kundenanlagen im Sinn von § 3 Nr. 24a EnWG umfasst, noch nicht befasst. Das ist auch nicht zweifelsfrei.

a) Verteilung ist gemäß Art. 2 Nr. 28 der Transport von Elektrizität mit Hoch-, Mittel- oder Niederspannung über Verteilernetze zur Belieferung von Kunden, jedoch mit Ausnahme der Versorgung. Versorgung ist der Verkauf, einschließlich des Weiterverkaufs, von Elektrizität an Kunden (Art. 2 Nr. 12 EltRL). Dabei sollen bestimmte Übertragungs- oder Verteilernetze nicht wegen ihrer Größe oder ihres Stromverbrauchs vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen werden (EuGH, Urteil vom 22. Mai 2008 - C-439/06, [X.]2008, 406 Rn. 49 - [X.]u.a. zur Richtlinie 2003/54/EG). Welche Strukturen Verteilernetze bilden, und nach welchen Kriterien das zu bestimmen ist, ist ungeklärt. Unzweifelhaft erscheint, dass vom Vermieter betriebene Hausverteilanlagen im Innenbereich eines Gebäudes unabhängig von dessen Größe keine Verteilernetze darstellen ([X.]in Säcker, [X.]Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 3 Rn. 123; Burbach, RdE 2019, 56, 57, 58; Schwintowski, EWeRK 2020, 160, 161; [X.]in [X.]2019, S. 207, 215). Das gilt auch für eine im Eigentum einer Wohnungseigentümergemeinschaft stehende Energie-anlage zur Abgabe von Energie, durch die 20 Einfamilienhäuser auf einem Grundstück im Rechtssinne versorgt werden (vgl. BGH, WM 2020, 901 Rn. 22 - Netze BW). Angesichts der Größe der hier zu beurteilenden Anlagen 1 und 2 und des Umstands, dass die Antragstellerin den Mietern sowohl als Eigentümerin und Betreiberin der Anlagen als auch als Stromlieferantin gegenübertritt (vgl. dazu [X.]in Theobald/Kühling, Energierecht, Mai 2022, § 3 Rn. 205e; Goetzendorf, RdE 2020, 16, 20; Thomale/Berger, [X.]2018, 147, 152; Vogt, RdE 2012, 95, 100), kann aber nicht ohne jeden Zweifel davon ausgegangen werden, dass die Anlagen kein Bestandteil des [X.]im Sinn von Art. 2 Nr. 28 und Nr. 29, Artikel 30 ff. [X.]2019 sind.

b) Durch den [X.]der Anlagen 1 und 2 als Kundenanlagen an das Verteilernetz werden die Ziele von Art. 1 Abs. 1 und 2 [X.]2019, integrierte, wettbewerbsgeprägte, faire und transparente Elektrizitätsmärkte zu schaffen, sowie für die Verbraucher erschwingliche und transparente Energiepreise und -kosten, ein hohes Maß an Versorgungssicherheit und einen reibungslosen Übergang zu einem nachhaltigen Energiesystem mit geringen CO₂-Emissionen sicherzustellen, berührt. Zwar ist das im Hinblick auf die einzelne Anlage, die wie oben ausgeführt jeweils für sich allein zu betrachten ist, unbedeutend. Je mehr Energieanlagen zur Abgabe von Energie vergleichbarer Art und Größe aber als Kundenanlagen an das Verteilernetz angeschlossen werden, desto gewichtiger sind die möglichen, teils nachteiligen und - worauf die Antragstellerin zu Recht hinweist - teils vorteilhaften Auswirkungen auf die genannten Ziele.

aa) Mit dezentralen Erzeugungsanlagen verbundene Energieanlagen zur Abgabe von Energie wie die Anlagen 1 und 2 können einen Übergang zu einem nachhaltigen Energiesystem mit geringen CO₂-Emissionen zwar erleichtern (vgl. Buchmüller/Kisker, RdE 2022, 381, 384, 385). Beim [X.]einer Vielzahl vergleichbarer Kundenanlagen an das Verteilernetz wird der Netzbetrieb aber generell teurer und weniger effizient. Zunehmend weniger Letztverbraucher tragen die Gesamtkosten des Netzes. Denn für Strom, der durch eine dezentrale Erzeugungsanlage erzeugt und in der daran angeschlossenen Kundenanlage verbraucht wird, sind keine Netzentgelte gemäß §§ 20 ff. [X.]zu zahlen, während der [X.]gleichwohl genug Netzkapazität vorhalten muss, um bei einem Ausfall der dezentralen Erzeugungsanlagen die Versorgung aufrecht zu erhalten (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 - [X.]27/04, BGHZ 163, 296 [juris Rn. 48]; Booz, N&R 2018, 130, 133, 134; [X.]in [X.]2019, S. 207, 215, 216; [X.]RdE 2019, 56, 60, 61; Buchmüller/Kisker, RdE 2022, 381, 386, 387). Auch im Hinblick auf Art. 15 Abs. 2 Buchst. e und Art. 16 Abs. 1 Buchst. e [X.]2019, wonach sicherzustellen ist, dass (sogar) aktive Kunden und Bürgerenergiegemeinschaften in geeigneter und ausgewogener Art und Weise zu den Gesamtsystemkosten beitragen, ergeben sich daher Zweifel, ob die Anlagen 1 und 2 vom Verteilernetz ausgenommen werden können.

bb) Dass die Kosten für die Errichtung, den Betrieb und die Wartung der Anlagen 1 und 2 aufgrund des [X.]von der Wohnungsbaugenossenschaft (und letztlich von den Letztverbrauchern und Mietern) getragen werden, führt zu einer Wettbewerbsverzerrung im Verhältnis zwischen der Antragstellerin und anderen Stromlieferanten. Die Antragstellerin hat weder die Kosten für die Energieanlagen zur Abgabe von Energie zu tragen noch Netzentgelte zu zahlen (zum Gesichtspunkt der [Quer-]subventionierung in dieser Fallgestaltung Rasbach/[X.]in [X.]2019, 537, 547; vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. Juli 2022 - [X.]33/21, [X.]2022, 454 Rn. 17 - [X.]Dienstleistungserbringer). Je mehr Anlagen vergleichbarer Art und Größe die Antragstellerin betreibt, desto größere Auswirkungen auf den Wettbewerb sind daher zu erwarten.

cc) Darüber hinaus besteht auch im Verhältnis zu den Letztverbrauchern ein systemimmanenter Interessenkonflikt, weil die Antragstellerin ihnen sowohl als Eigentümerin und Betreiberin der Kundenanlage als auch als Stromlieferantin gegenübertritt. Als Stromlieferantin hat die Antragstellerin ein Interesse an der Durchsetzung möglichst hoher Strompreise. Dieses Interesse würde bei transparenter Ausweisung der von ihr erhobenen Entgelte für die Errichtung, den Betrieb und die Wartung der Anlagen 1 und 2 beeinträchtigt. Folgerichtig weisen die vorliegend im [X.]getroffenen Vereinbarungen das Nutzungsentgelt nicht gesondert aus. Den Mietern ist es daher nicht möglich, die insgesamt anfallenden Entgelte für den von ihnen bezogenen Strom zu ermitteln.