Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.06.2017, Az. 9 AZR 133/16

[X.]ie Parteien streiten über das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses aufgrund des [X.] in der am 1. Juni 2003 geltenden Fassung ([X.] aF).

[X.]ie [X.] ist eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt mit Sitz in [X.] und zwei weiteren [X.] in [X.]. Ende 2001 entschied die [X.], das Fotoarchiv zu digitalisieren. Ab Anfang 2002 wurde damit begonnen, Fotos einzuscannen. [X.]iese Arbeiten wurden von einer Arbeitnehmerin der [X.] ausgeführt.

[X.]ie [X.]lägerin absolvierte vom 7. Oktober 2002 bis zum 6. Februar 2003 bei der [X.] in der Abteilung Presse- und Öffentlichkeitsarbeit des [X.] ein Praktikum mit 38,5 Stunden wöchentlich. Im [X.] an das Praktikum beschäftigte sie die [X.] bis zum 30. April 2003 als [X.]rankheitsvertretung der für die [X.]etreuung des [X.] zuständigen Mitarbeiterin mit einer Arbeitszeit von [X.] einer Vollzeitkraft als „Sachbearbeiterin zur Aushilfe“.

In der ersten Jahreshälfte 2003 entschloss sich die [X.], die [X.]etreuung des [X.] der [X.] ([X.]), vormals [X.], zu übertragen. [X.]ie [X.] ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der [X.] mit Sitz in [X.]. Seit 2001 erbringt sie für die [X.] ua. verschiedene [X.]ienstleistungen im [X.]ereich [X.], wie die Versendung von Programmmitschnitten an Hörer, die Erstellung von Programmheften, Hörspielbroschüren, Plakaten und Veranstaltungsprogrammen sowie die Organisation von Veranstaltungen.

Am 23. Mai 2003 unterbreitete die [X.] der [X.] ein Angebot für die [X.]etreuung des [X.] durch eine „Halbtagskraft“ in der [X.] vom 1. Juni bis zum 31. [X.]ezember 2003 im Umfang von insgesamt 485 Stunden gegen eine Monatspauschale in Höhe von 2.505,83 Euro. Zum Leistungsumfang heißt es in dem Angebot:

Unter dem 30. Mai 2003 schloss die [X.] mit der [X.]lägerin einen befristeten Arbeitsvertrag für die [X.] vom 1. Juni 2003 bis zum 31. [X.]ezember 2003 mit 20 Stunden wöchentlich gegen eine Vergütung nach Gehaltsgruppe IV des [X.], Außenhandel, [X.]ienstleistungen für [X.] zuzüglich einer übertariflichen Zulage. [X.]er Arbeitsvertrag enthält ua. folgende Regelungen:

Am 25./26. [X.]ovember 2003 vereinbarten die [X.] und die [X.]lägerin eine Verlängerung des Arbeitsvertrags bis zum 31. Mai 2005 bei gleichzeitiger Erhöhung der Arbeitszeit der [X.]lägerin auf 38,5 Stunden pro Woche ab dem 1. Januar 2004.

[X.]ie [X.]lägerin führte in der [X.] vom 1. Juni 2003 bis einschließlich 12. März 2004 ua. auch folgende Tätigkeiten aus:

Am 6./11. Juni 2003 schlossen die [X.] und die [X.] hierzu eine Rahmenvereinbarung mit einer Laufzeit vom 1. Juni 2003 bis zum 31. [X.]ezember 2003. [X.]arin heißt es ua.:

Am 10. [X.]ezember 2003 unterbreitete die [X.] der [X.] ein Angebot zur Fortführung des Vertrags mit denselben Leistungen für die [X.] vom 1. Januar 2004 bis zum 31. [X.]ezember 2006 in einem zeitlichen Umfang von insgesamt 1.600 Stunden pro Jahr (montags bis freitags zwischen 08:15 Uhr und 16:45 Uhr) gegen eine Jahrespauschale. Am 19. April/21. Juni 2004 schlossen die [X.] und die [X.] eine Rahmenvereinbarung. [X.]arin heißt es auszugsweise:

[X.]ie [X.] verfügte seit dem 13. März 2004 über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. [X.]iese wurde seitdem jeweils verlängert. Am 29. April/3. Mai 2005 vereinbarten die [X.]lägerin und die [X.] die unbefristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Für die [X.] ab dem 1. Januar 2007 schlossen die [X.] und die [X.] weitere Rahmenvereinbarungen.

[X.]ie [X.]lägerin nahm regelmäßig an den im Funkhaus [X.] bei der [X.] täglich stattfindenden [X.]urzbesprechungen der Abteilung [X.]ommunikation sowie an den wöchentlich stattfindenden Videokonferenzen der [X.] teil. Zu den [X.]esprechungen der Abteilung [X.] wurde sie von der [X.] eingeladen und nahm an diesen teil.

Am 19. [X.]ovember 2013 erteilte die [X.] der [X.]lägerin für ihre Tätigkeit bei der [X.] eine [X.]ienstanweisung.

[X.]ie [X.]lägerin hat die Auffassung vertreten, zwischen ihr und der [X.] bestehe nach § 9 [X.]r. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF seit dem 1. Juni 2003 ein Arbeitsverhältnis, da sie für die [X.] nicht im Rahmen eines Werk- oder [X.]ienstvertrags tätig geworden, sondern dieser zur Arbeitsleistung überlassen worden sei. [X.]ereits die Rahmenvereinbarungen zwischen der [X.] und der [X.] zeigten, dass kein [X.]ienstvertrag, sondern gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung vereinbart sei. Es fehle schon am abgrenzbaren Leistungsgegenstand. [X.]ie Organisationshoheit über ihre Tätigkeit habe allein bei der [X.] gelegen. [X.]ie in der Rahmenvereinbarung beschriebene Aufgabe sei so weitgehend, dass sie ohne weitere inhaltliche Weisungen nicht ausführbar sei. [X.]er Leistungsgegenstand sei durch den Zusatz „etc.“ offengelassen worden. [X.]ie [X.] habe sie deshalb nach eigenem [X.]edürfnis einsetzen können. Außerdem seien die ihr übertragenen Arbeiten von [X.]eginn ihrer Tätigkeit an weit über die in der Rahmenvereinbarung beschriebenen Aufgaben hinausgegangen.

Sie sei vollständig in den [X.]etrieb der [X.] eingegliedert gewesen. Ihre Arbeitsleistung habe sie in deren Räumlichkeiten erbracht. Ihre täglichen Arbeitsaufträge habe sie während der morgendlichen [X.]urzbesprechungen erhalten oder mündlich auf Zuruf von Herrn [X.]r. St oder auch telefonisch oder per E-Mail von anderen Mitarbeitern der Abteilung [X.]ommunikation in [X.] und [X.] sowie teilweise auch von anderen Abteilungen. [X.]ildanfragen [X.]ritter seien ihr telefonisch oder per E-Mail weitergeleitet worden. Sie habe die Tätigkeit, die sie im Arbeitsverhältnis als [X.]rankheitsvertretung bei der [X.] ausgeübt habe, nahtlos fortgeführt, ohne dass sich an der [X.] etwas geändert habe. Urlaubs- und sonstige Abwesenheitszeiten seien mit der Abteilung [X.]ommunikation der [X.] abgeklärt und von der [X.] nur noch formal bestätigt worden.

Im [X.]ontakt mit der [X.] sei es stets nur um die formale Abwicklung des Arbeitsverhältnisses gegangen. Eine [X.] habe die [X.] nicht vorgehalten. Anweisungen bezüglich Art, [X.], Ort oder Inhalt ihrer Tätigkeit habe sie von ihrem disziplinarischen Vorgesetzten bei der [X.] nicht erhalten.

Auf das [X.]onzernprivileg des § 1 Abs. 3 [X.]r. 2 [X.] aF könne sich die [X.] nicht berufen, da die Überlassung nicht nur vorübergehend erfolgt sei.

[X.]ie [X.]lägerin hat, soweit für die Revision von Interesse, beantragt

[X.]ie [X.] hat beantragt, die [X.]lage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die [X.]lägerin sei allein als Erfüllungsgehilfin im Rahmen des [X.]ienstleistungsvertrags mit der [X.] tätig gewesen. Sie sei nicht in ihren [X.]etrieb eingegliedert und ihr gegenüber auch nicht weisungsgebunden gewesen. In den Sitzungen der Abteilung [X.] der [X.], an denen die [X.]lägerin teilgenommen habe, habe sie über ihre Tätigkeit berichtet und die Urlaubsplanung abgestimmt. Auch habe eine Abstimmung mit der [X.] im Hinblick auf die Tätigkeiten und die Arbeitszeit der [X.]lägerin stattgefunden. [X.]ei den der [X.]lägerin von ihren Mitarbeitern erteilten Arbeitsaufträgen handele es sich nicht um Arbeitgeberweisungen, sondern um Einzelabrufe der [X.]ienstleistungen, mit denen sie die [X.] beauftragt habe. Soweit die [X.]lägerin einzelne Tätigkeiten ausgeführt haben sollte, welche über den mit der [X.] geschlossenen Vertrag hinausgehen sollten, habe es sich um untypische Einzelfälle oder bloße Gefälligkeiten gehandelt. Sofern hiervon abweichend Weisungen von ihren Mitarbeitern direkt an die [X.]lägerin ergangen sein sollten, hätten hiervon weder der Vorgesetzte der [X.]lägerin bei der [X.] noch deren Geschäftsführer [X.]enntnis gehabt.

[X.]ie von der [X.]lägerin genutzten Räumlichkeiten einschließlich des Inventars habe die [X.] von ihr gemietet. [X.]ie Fotoausrüstung der [X.]lägerin sei von der [X.] angeschafft und bezahlt worden. Sie habe lediglich einzelne zusätzliche Ausrüstungsgegenstände erworben. Im Übrigen müsse ein beauftragtes Unternehmen einen [X.]ienst- oder Werkvertrag nicht notwendig mit eigenen technischen Mitteln erfüllen.

[X.]as Arbeitsgericht hat die [X.]lage, soweit für die Revision von [X.]edeutung, durch Teilurteil abgewiesen. Auf die [X.]erufung der [X.]lägerin hat das [X.] dem Hauptantrag stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die [X.] die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. [X.]ie [X.]lägerin hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass der Hilfsantrag keine eigenständige [X.]edeutung hat.

A. [X.]ie zulässige Revision der [X.] ist begründet. [X.]as [X.] hat zu Unrecht festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht. [X.]as klageabweisende Teilurteil des Arbeitsgerichts ist deshalb wiederherzustellen.

I. Zwischen den Parteien ist weder ab dem 1. Juni 2003 noch zu einem anderen [X.]punkt ein Arbeitsverhältnis gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 [X.] aF zustande gekommen. [X.]ie [X.] hat die Klägerin an die Beklagte nicht zur Arbeitsleistung überlassen. [X.]eshalb kommt es nicht darauf an, ob zugunsten der [X.] das [X.] des § 1 Abs. 3 Nr. 2 [X.] aF eingreifen würde.

II. § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses bei Fehlen einer Erlaubnis des Verleihers zur Arbeitnehmerüberlassung. Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen [X.]punkt als zustande gekommen, wenn der [X.] und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 [X.] aF unwirksam ist. Gemäß § 9 Nr. 1 [X.] aF sind Verträge zwischen Verleihern und [X.] sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 [X.] aF erforderliche Erlaubnis hat. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher [X.] ([X.]) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis.

[X.]. [X.]iese Voraussetzungen einer Überlassung zur Arbeitsleistung sind hier nicht erfüllt.

1. Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF ist gegeben, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. [X.]abei ist nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung iSd. [X.]. [X.]iese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Notwendiger Inhalt eines [X.] ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. [X.]ie Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat ([X.] 20. September 2016 - 9 [X.] - Rn. 29).

Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem [X.] aufgrund eines Werk- oder [X.]ienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem [X.] oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem [X.] verantwortlich. [X.]ie zur Ausführung des [X.]ienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. [X.]er [X.] kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für [X.]ienstverträge. Solche [X.]ienst- oder Werkverträge werden vom [X.] nicht erfasst ([X.] 20. September 2016 - 9 [X.] - Rn. 30; 18. Januar 2012 - 7 [X.] - Rn. 27; 13. August 2008 - 7 [X.] - Rn. 14).

[X.]ie arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis ist von der projektbezogenen werkvertraglichen Anweisung iSd. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu unterscheiden. [X.]ie werkvertragliche Anweisung ist sachbezogen und ergebnisorientiert. Sie ist gegenständlich auf die zu erbringende Werkleistung begrenzt. [X.]as arbeitsrechtliche Weisungsrecht ist demgegenüber personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert. Es beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise und weiterhin die Motivation des Mitarbeiters, die nicht Inhalt des werkvertraglichen Anweisungsrechts sind (vgl. [X.] 1. [X.]ezember 1992 - 1 [X.] - zu [X.] 2 c der Gründe mwN).

[X.]er Inhalt der Rechtsbeziehung zwischen dem Vertragsarbeitgeber und dem [X.] ist sowohl auf der Grundlage der ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch unter Berücksichtigung der praktischen [X.]urchführung des Vertrags zu bestimmen ([X.] 20. September 2016 - 9 [X.] - Rn. 32; vgl. auch [X.] 15. April 2014 - 3 [X.] - Rn. 21). Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche [X.]urchführung des Vertrags maßgeblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. [X.]er so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp ([X.] 13. August 2008 - 7 [X.] - Rn. 15 mwN). Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden [X.] nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt ([X.] 18. Januar 2012 - 7 [X.] - Rn. 28; 6. August 2003 - 7 [X.]/03 - zu II 1 b der Gründe). [X.]afür ist nicht die Häufigkeit, sondern Gewicht und Bedeutung der behaupteten Vertragsabweichung entscheidend ([X.] 9. November 1994 - 7 [X.] - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 78, 252).

[X.]ies gilt allerdings nur dann, wenn die tatsächliche [X.]urchführung von dem Willen der am Abschluss der vertraglichen Vereinbarung beteiligten Parteien umfasst war. [X.]enn die Berücksichtigung der praktischen Vertragsdurchführung dient der Ermittlung des wirklichen [X.], also der Rechte und Pflichten, von denen die Vertragsparteien bei Vertragsschluss ausgegangen sind. [X.]ie Vertragspraxis lässt aber nur dann Rückschlüsse auf den wirklichen Geschäftswillen der Vertragsparteien zu, wenn die zum Vertragsschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie zumindest billigen ([X.] 20. September 2016 - 9 [X.] - Rn. 45; 15. April 2014 - 3 [X.] - Rn. 21).

2. [X.]as [X.] durfte aufgrund seiner tatsächlichen Feststellungen nicht annehmen, die Klägerin sei der [X.] im [X.]raum vom 1. Juni 2003 bis einschließlich 12. März 2004 zur Arbeitsleistung überlassen worden.

a) Es ist zutreffend davon ausgegangen, für die Prüfung, ob Arbeitnehmerüberlassung vorliege, sei allein der [X.]raum vom 1. Juni 2003, an dem die Klägerin ihre Tätigkeit bei der [X.] aufgrund des Arbeitsvertrags mit der [X.] aufgenommen hat, bis einschließlich 12. März 2004, dem Tag, bevor die [X.] über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügte, maßgeblich. § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei Fehlen einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Entgegen der Ansicht der Klägerin reichte auch im Falle der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung die erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung aus, um die Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF auszuschließen (vgl. [X.] 12. Juli 2016 - 9 [X.] - Rn. 15 mwN; 12. Juli 2016 - 9 [X.] - Rn. 25 mwN). § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF kann nicht analog herangezogen werden (vgl. [X.] 12. Juli 2016 - 9 [X.] - Rn. 18; 12. Juli 2016 - 9 [X.] - Rn. 28; 10. [X.]ezember 2013 - 9 [X.] - Rn. 22, [X.]E 146, 384).

b) [X.]as [X.] hat zu Unrecht angenommen, die Rahmenvereinbarung vom 6./11. Juni 2003 zwischen der [X.] und der [X.] deute eher auf eine Arbeitnehmerüberlassung als auf einen Werk- oder [X.]ienstvertrag hin.

aa) [X.]ie Auslegung atypischer Verträge ist grundsätzlich den [X.] vorbehalten. Sie kann in der Revision nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt hat oder gegen [X.]enkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen, wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen hat ([X.] 20. September 2016 - 9 [X.] - Rn. 37; 17. März 2015 - 9 [X.] - Rn. 31).

bb) [X.]iesem Prüfungsmaßstab hält das Urteil des [X.]s nicht stand. Es hat bei der Auslegung wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen. [X.]ie maßgeblichen Vertragsbestimmungen belegen, dass die Beklagte und die [X.] keinen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, sondern einen [X.]ienstvertrag geschlossen haben.

(1) [X.]ie Rahmenvereinbarung sieht nicht die Überlassung von Personal, sondern die Betreuung des Fotoarchivs vor. [X.]ieser Vertragsgegenstand wird weiter konkretisiert. Aus dem vereinbarten Leistungsumfang ergibt sich die von der [X.] zu erbringende Leistung. Es kann dahinstehen, ob die [X.] - teilweise - die Erbringung von Werk- oder ausschließlich von [X.]ienstleistungen schuldet. Jedenfalls endet die Verantwortlichkeit der [X.] nicht mit der Zurverfügungstellung des Personals. Sie bleibt nach dem Leistungsgegenstand für dessen Erfüllung verantwortlich. [X.]ie Klägerin beruft sich ohne Erfolg darauf, der Leistungsumfang sei durch den Zusatz „etc.“ offengelassen worden. [X.]iese Formulierung ersetzt erkennbar den Zusatz „und ähnlichen Veranstaltungen“ im Angebot der [X.] und bezieht sich damit auf die Veranstaltungen, bei denen [X.] zu erstellen sind. Entgegen der Auffassung des [X.]s folgt aus dem Zusatz deshalb nicht, dass hierdurch die Beklagte berechtigt werden sollte, die Klägerin umfänglich wie eine eigene Arbeitnehmerin nach eigenem Bedürfnis und nach Weisung einsetzen zu dürfen.

(2) Eine Übertragung des Weisungsrechts auf die Beklagte folgt auch nicht aus der Formulierung, dass für alle technischen und organisatorischen Fragen der Vertragsabwicklung [X.] zuständig ist. Im Gegenteil betrifft die Regelung ausdrücklich nur die „technischen und organisatorischen Fragen der Vertragsabwicklung“, also der Abwicklung der Rahmenvereinbarung zwischen der [X.] und der [X.], nicht aber die Übertragung von [X.], insbesondere von [X.] gegenüber der Klägerin.

(3) [X.]er Leistungsumfang ist auch hinsichtlich des zeitlichen Rahmens hinreichend konkret festgelegt. [X.]ie Rahmenvereinbarung vom 6./11. Juni 2003 geht von einem Volumen von 485 Stunden und der Erbringung der Leistungen durch eine „Halbtagskraft“ aus. [X.]ass eine Regelung zur konkreten Arbeitszeit in der Rahmenvereinbarung nicht getroffen worden ist, bedeutet nicht, dass es der [X.] vertraglich zugestanden hätte, die konkrete Lage der Arbeitszeit einseitig zu bestimmen. In der darauffolgenden Rahmenvereinbarung für die [X.] ab 1. Januar 2004 wurden die einzuhaltenden Arbeitszeiten auch nur rahmenmäßig vereinbart (montags bis freitags zwischen 08:15 Uhr und 16:45 Uhr). [X.]araus folgt aber nicht, dass es der [X.] zugestanden hätte, die konkrete Lage der Arbeitszeit - in diesem Rahmen - einseitig festzulegen. [X.]ie Beklagte wäre sogar vertraglich gehindert gewesen, der Klägerin eine Tätigkeit außerhalb dieses [X.]rahmens zuzuweisen.

(4) [X.]“ getroffene Haftungsregelung spricht ebenfalls gegen eine Arbeitnehmerüberlassung und für einen [X.]ienstvertrag, zu dessen Erfüllung sich die [X.] ihres eigenen Personals als Erfüllungsgehilfen bediente (vgl. hierzu [X.] 18. Januar 2012 - 7 [X.] - Rn. 37). Auch wenn es den Parteien eines [X.] freisteht, die Haftung des Verleihers, die sich in der Regel auf ein Auswahlverschulden hinsichtlich der von ihm gestellten Arbeitnehmer beschränkt, im [X.] zu erweitern und auf eine Haftung für schuldhafte Schlechtleistungen der von ihm überlassenen Arbeitnehmer auszudehnen ([X.] 20. September 2016 - 9 [X.] - Rn. 43; vgl. [X.] 11/2013 [X.]. 1), ist eine solche Regelung für eine Arbeitnehmerüberlassung unüblich.

c) [X.]ie tatsächliche [X.]urchführung weicht von diesen Vereinbarungen nicht ab.

aa) [X.]ie Klägerin übernahm nicht im relevanten Umfang kraft Weisung der [X.] Aufgaben, die nicht vom Leistungsumfang der Rahmenvereinbarungen umfasst waren. [X.]ie Beklagte und die [X.] vereinbarten unter dem Vertragsgegenstand „Betreuung des Fotoarchives des [X.] B gemäß den Vorgaben und in enger Absprache mit der [X.]“ als Leistungen der [X.] die „Betreuung und [X.]igitalisierung des bereits vorhandenen Bildarchivs“, die „Aufbereitung von Fotos bei Presseanfragen und für interne Publikationen und [X.] Internetauftritte“ sowie die „Erstellung von [X.] bei Redaktionsbesuchen, etc.“ Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Klägerin Tätigkeiten ausgeführt hat, die über diesen ausdrücklich vereinbarten Leistungsumfang hinausgehen. [X.]ies kann dahinstehen. Selbst wenn dies vereinzelt der Fall gewesen wäre, geht aus den Feststellungen des [X.]s nicht hervor, welches Gewicht diese Arbeiten hatten. [X.]ieses ist aber allein maßgeblich, nicht die Häufigkeit der Tätigkeiten. Ob diese regelmäßig vorkamen, wie das [X.] meint, ist demgegenüber nicht relevant. Aus den Auflistungen der Klägerin lässt sich nicht entnehmen, ob bzw. welche Tätigkeiten ein Gewicht erreichten, das der vertraglichen Beziehung ihr Gepräge gab, zumal für die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis zur [X.] zustande gekommen sein konnte, nur der [X.]raum vom 1. Juni 2003 bis einschließlich 12. März 2004 maßgeblich ist. Allein aus der Ausführung einzelner über den ausdrücklich vereinbarten Leistungsumfang hinausgehender Tätigkeiten kann daher eine vom [X.] nicht hergeleitet werden.

Es ist darüber hinaus nicht festgestellt, dass die Klägerin diese Tätigkeiten auf Weisung oder zumindest mit Wissen und Billigung der [X.] erbracht hatte. [X.]ie Beklagte hat dargelegt, welche Personen zum Vertragsschluss berechtigt gewesen seien, dass diese Personen keine Kenntnis von einer etwaigen von den vertraglichen Vorgaben abweichenden Handhabung gehabt hätten und dass entsprechende Weisungen, sollten sie von Mitarbeitern der [X.] erteilt worden sein, eigenmächtig erfolgt seien. [X.]ie Klägerin hat sich hierzu dahin gehend eingelassen, das von ihr erstellte Konzeptpapier, in dem sie ihre Tätigkeiten dargestellt habe, sei auch dem Geschäftsführer der [X.] zur Kenntnis gegeben worden. [X.]iese Argumentation trägt schon deshalb nicht, weil das von der Klägerin selbst erstellte Konzeptpapier keine Rückschlüsse darauf erlaubt, ob bzw. in welchem Umfang sie die genannten Tätigkeiten tatsächlich und auf Weisung der Mitarbeiter der [X.] ausführt. Im Übrigen hat die Klägerin das Konzeptpapier im November 2003 erstellt und damit nach dem Beginn des behaupteten Arbeitsverhältnisses mit der [X.] am 1. Juni 2003. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin zur Akte gereichten Vorlage des Intendanten der [X.] an den [X.], dass „in die [X.] keine Tätigkeiten ausgelagert wurden, die ursprünglich von der Abteilung Presse- und Öffentlichkeitsarbeit wahrgenommen wurden“. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich dem nicht entnehmen, dass in der maßgeblichen Führungsebene der [X.] Kenntnis darüber bestanden hatte, die Klägerin bleibe - als Arbeitnehmerin der [X.] - in die Abteilung Presse- und Öffentlichkeitsarbeit mit ihrem umfangreichen Aufgabengebiet eingegliedert. [X.]ie Tätigkeiten der Klägerin, über die der Intendant in Kenntnis gesetzt wurde, betreffen, wie sich aus der von der Klägerin selbst vorgelegten E-Mail vom 5. April 2005 ergibt, lediglich die in der Rahmenvereinbarung bezeichneten Aufgaben.

bb) [X.]as [X.] hat zu Unrecht, ohne die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen Rückschlüsse daraus gezogen, dass die Klägerin zuvor aufgrund eines Arbeitsverhältnisses mit der [X.] beschäftigt worden war. Entscheidend ist hier, dass die Klägerin zunächst aufgrund eines Arbeitsvertrags mit der [X.] tätig wurde und danach die Entscheidung getroffen wurde, die Betreuung des Fotoarchivs auf die [X.] auszulagern. [X.]ieser Organisationsentscheidung in Verbindung mit dem Umstand, dass die Klägerin über einen [X.]raum von einem Monat weder bei der [X.] noch bei der [X.] beschäftigt war, kommt entscheidende Bedeutung zu. Es liegt sowohl eine organisatorische als auch eine zeitliche Zäsur vor, die einen Rückschluss von den - teilweise sowohl während des Arbeitsverhältnisses mit der [X.] als auch während des Arbeitsverhältnisses mit der [X.] - von der Klägerin ausgeführten Tätigkeiten auf eine Arbeitnehmerüberlassung nicht zulässt.

cc) [X.]ie [X.] war nicht aufgrund fehlender technischer und personeller Ausstattung zur Erfüllung dienst- oder werkvertraglicher Unternehmerpflichten und zur Erteilung fachbezogener Weisungen außerstande.

(1) Für die Abgrenzung, ob ein [X.]ienst- oder Werkvertrag oder eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, ist auch auf die Unternehmensstruktur des [X.]ienstleistungserbringers bzw. Werkunternehmers abzustellen. [X.]ieser muss über die betrieblichen und organisatorischen Voraussetzungen verfügen, eine vertraglich vereinbarte [X.]ienst- oder Werkleistung zu erbringen und den hierfür eingesetzten Erfüllungsgehilfen Weisungen zu erteilen. Insgesamt muss das Unternehmen eine Struktur aufweisen, die ihm eine Tätigkeit ermöglicht, die über die bloße Zurverfügungstellung von Arbeitnehmern hinausgeht und ihn in die Lage versetzt, die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen zu treffen. Fehlt es daran und ist zudem der vertraglich festgelegte Leistungsgegenstand derart unbestimmt, dass er erst durch Weisungen des Auftraggebers konkretisiert wird, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor ([X.] 9. November 1994 - 7 [X.] - zu [X.] 2 b der Gründe mwN, [X.]E 78, 252). Besteht die Leistung des Unternehmers auch in personeller Hinsicht nur darin, dass er einzelne Arbeitnehmer dem Auftraggeber zur Verfügung stellt, ohne dass hierfür in relevantem Umfang [X.]ispositionen oder Planungen erforderlich sind, fehlt es unter Umständen ganz an einer unternehmerischen [X.]ienstleistung. Je weniger auch auf der personellen Seite eine eigene unternehmerische Initiative vorliegt, umso eher ist bei eingeschränkter unternehmerischer Sachverantwortung die Annahme nahe liegend, dass es sich bei der vertraglichen Abrede tatsächlich um eine Arbeitnehmerüberlassung handelt ([X.] 1. [X.]ezember 1992 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe).

(2) Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. [X.]ie [X.] hat - dies hat das [X.] ausdrücklich und für das Revisionsgericht bindend festgestellt - weitere [X.]ienstleistungen für die Beklagte mit eigenen Mitarbeitern erbracht. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, die [X.] habe nicht über die betrieblichen und organisatorischen Voraussetzungen verfügt, eine vertraglich vereinbarte [X.]ienst- oder Werkleistung zu erbringen und den hierfür eingesetzten Erfüllungsgehilfen Weisungen zu erteilen.

dd) [X.]ie Klägerin war nicht vollständig in den Betrieb der [X.] eingegliedert.

(1) [X.]ie Arbeitnehmerüberlassung unterscheidet sich von sonstigen Erscheinungsformen des drittbezogenen Personaleinsatzes, auf die das [X.] nicht anwendbar ist, durch das Erfordernis der vollständigen Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers, der den Arbeitnehmer seinen Vorstellungen und Zielen gemäß innerhalb seiner Betriebsorganisation wie eigene Arbeitnehmer zur Förderung seiner Betriebszwecke einsetzt ([X.] 3. [X.]ezember 1997 - 7 [X.] - zu I 3 der Gründe, [X.]E 87, 186).

(2) [X.]iese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. [X.]ie Klägerin hat zwar ihre Tätigkeit innerhalb der bei der [X.] üblichen Arbeitszeiten und in festgelegten Räumlichkeiten erbracht. Es ist aber nicht festgestellt, dass die Beklagte ihr konkrete Weisungen zur Lage und Verteilung der Arbeitszeit erteilt hatte. [X.]ass die Klägerin sowohl an Besprechungen der [X.] als auch an solchen der [X.] teilgenommen hat, spricht jedenfalls nicht dafür, dass sie vollständig in den Betrieb der [X.] wie ein Arbeitnehmer der [X.] eingegliedert gewesen wäre. Gegenstand der Sitzungen bei der [X.] waren auch der Inhalt der Tätigkeit der Klägerin sowie Arbeitszeiten und die Urlaubsplanung. Eine vollständige Eingliederung in den Betrieb der [X.], die der eines eigenen Arbeitnehmers der [X.] gleichkommt, hat demnach nicht stattgefunden.

Es kommt auch nicht darauf an, mit wessen Arbeitsmitteln die Klägerin ihre Aufgaben erfüllt hat. Selbst wenn diese von der [X.] zur Verfügung gestellt worden sein sollten, wie dies die Klägerin behauptet, kann hieraus nicht auf eine Arbeitnehmerüberlassung geschlossen werden. Ein Unternehmer muss einen [X.]ienst- oder Werkvertrag nicht notwendig mit eigenen technischen Mitteln erfüllen ([X.] 18. Januar 2012 - 7 [X.] - Rn. 35).

B. [X.]ie Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.