Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.12.2008, Az. VII ZA 9/08

BUNDESGERICHTSHOF [X.]08 vom 10. Dezember 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 10. Dezember 2008 durch [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die Gegenvorstellung des Beklagten gegen den Senatsbeschluss vom 23. Oktober 2008 wird zurückgewiesen. Die Anhörungsrüge des Beklagten wird verworfen. Die Kosten des Rügeverfahrens trägt der Beklagte. Gründe: [X.] Mit der Gegenvorstellung und der für den Fall deren Erfolglosigkeit hilfs-weise erhobenen Anhörungsrüge beantragt der Beklagte, das Verfahren nach Maßgabe seines Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Nicht-zulassungsbeschwerdeverfahren gegen das Urteil des [X.] vom 23. Juli 2008 fortzuführen. Er trägt dazu vor, die Vorinstanzen hätten eine Aufrechnung des Beklagten mit Schadensersatzansprüchen wegen Überschreitung eines Kostenvoranschlags nicht verbeschieden und rügt die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Weiter habe der Senat bei Würdigung der Erfolgsaussichten des Prozesskostenhilfegesuchs die vom Be-rufungsgericht vorgenommene Umkehr der Beweislast betreffend den Auftrags-umfang des zugrunde liegenden Werkvertrages nicht berücksichtigt. Die Revi-sion hätte zugelassen werden müssen. 1 - 3 - I[X.] 2 Die Gegenvorstellung gibt keinen Anlass zu einer vom Senatsbeschluss vom 23. Oktober 2008 abweichenden Beurteilung. 3 Das [X.] hat die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit angeblichen Schadensersatzansprüchen aus Überschreitung des Kostenvoranschlags auf S. 3 seines Urteils im Tatbestand erwähnt und auf [X.] bis 7 abschlägig verbe-schieden. Dies hat der Beklagte nicht mit der (Anschluss-) Berufung angefoch-ten. Vielmehr findet sich zur Hilfsaufrechnung in seinem gesamten Vorbringen zweiter Instanz nichts. Daher musste sich das Berufungsgericht hiermit in sei-nem Urteil auch nicht mehr befassen (§§ 322 Abs. 2, 528 ZPO). Der behauptete Verstoß gegen den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör liegt daher nicht vor. Soweit sich die Gegenvorstellung gegen die Ausführungen des [X.] zur Beweislastumkehr hinsichtlich des Auftragsumfangs des Werkvertrages wendet, ist ein Zulassungsgrund nicht erkennbar. 4 II[X.] Die hilfsweise erhobene Anhörungsrüge ist schon deshalb unzulässig, weil sie sich nur gegen einen vermeintlichen Gehörsverstoß durch das [X.] wendet (vgl. [X.], Beschluss vom 19. Mai 2008 - [X.] ZR 159/07, 5 - 4 - [X.] 2008, 668; Beschluss vom 20. November 2007 - [X.], [X.], 923). [X.] [X.] Eick [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 29.08.2007 - 8 O 1940/05 - O[X.], Entscheidung vom 23.07.2008 - 6 U 1589/07 -