Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20.11.2018, Az. II ZB 22/17

I. Die Klägerin ist Betreiberin der M.     klinik in [X.]und gehört zum Unternehmensverbund der [X.], die unter der Leitung der [X.] und Rehabilitationseinrichtungen betreibt. Über das Vermögen des Zeugen wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte des Hauptsacheverfahrens als Insolvenzverwalter bestellt. Die Klägerin hat eine Forderung in Höhe von 2.627.954,69 € zur Insolvenztabelle angemeldet, die vom Beklagten bestritten worden ist. Die Klägerin hat im Hauptsacheverfahren behauptet, der Beschwerdeführer habe innerhalb der [X.] als faktischer Geschäftsführer der an der Gruppe beteiligten Gesellschaften, darunter auch der Klägerin, gehandelt. Auf seine Veranlassung seien in den Jahren 2006 und 2007 aus dem Vermögen der Klägerin Beträge in Höhe der angemeldeten Forderung unberechtigt abgeflossen. Der Zeuge habe dabei die ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht verletzt, zu deren Verletzung angestiftet oder Beihilfe geleistet. Die zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen beruhten auf einem Anspruch aus unerlaubter Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB, §§ 266, 26, 27 StGB. Ein gegen den Beschwerdeführer gerichtetes Strafverfahren ist zwischenzeitlich rechtskräftig abgeschlossen. Die Klägerin hat zum Beweis ihrer Behauptung, dass der Zeuge die Anweisungen zur Ausführung bargeldloser Zahlungen aus dem Vermögen u.a. der Klägerin unter dem Verwendungszweck "bekannt" ohne geschäftliche Veranlassung erteilt habe, dessen Vernehmung beantragt. Er hat sich nach Abschluss des Strafverfahrens auf ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 1 ZPO berufen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass sich der Zeuge nicht auf ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 1 ZPO berufen könne, da ihm kein unmittelbarer Schaden drohe. Die Ausnahmevorschrift des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO greife nicht ein, da der Zeuge als faktischer Geschäftsführer gehandelt habe.

Das Amtsgericht hat die Zeugnisverweigerung des Zeugen für unrechtmäßig erklärt.

Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Zeugen ist vom [X.] zurückgewiesen worden. Mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Zeuge sein Begehren auf Feststellung der Rechtmäßigkeit seiner Zeugnisverweigerung weiter.

II. [X.] hat Erfolg.

1. Das [X.] hat - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Bedeutung - ausgeführt, dass dem Zeugen ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 1 ZPO dem Grunde nach zustehe. Nach dieser Vorschrift müsse als Folge der Aussage ein unmittelbarer vermögensrechtlicher Schaden drohen. Diese Voraussetzungen lägen vor. Die Fragen zu den streitgegenständlichen Vermögensverschiebungen ermöglichten es der Klägerin, Ansprüche gegen den Zeugen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB geltend zu machen. Hinzu komme, dass diese Forderung von der Restschuldbefreiung ausgeschlossen wäre, wenn zusätzlich festgestellt würde, dass sie aus unerlaubter Handlung resultiere.

Es greife jedoch hier die Ausnahmevorschrift des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ein. Als Vertreter im Sinne von § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO sei der Vertreter im Rechtssinne zu verstehen. Die Vorschrift sei als Ausnahmevorschrift eng auszulegen und dürfe nur dann angewendet werden, wenn ihre Voraussetzungen nach ihrem Sinn und Wortlaut eindeutig gegeben seien. Hier sei jedoch von Bedeutung, dass nach dem Vortrag der Klägerin deren Schadensersatzansprüche gerade daraus folgen sollten, dass der Zeuge ohne bzw. über die Grenzen seiner etwaigen Vertretungsmacht hinaus [X.] tätig geworden sein solle. Aus dem Wortlaut sowie nach Sinn und Zweck der Vorschrift folge, dass auch der vollmachtlose Vertreter zum Zeugnis verpflichtet sei. Vertreter im Sinne der Vorschrift sei grundsätzlich auch derjenige, der im Rechtsverkehr eine eigene Willenserklärung in fremden Namen abgebe. Ob dies mit rechtsgeschäftlicher oder gesetzlicher Vertretungsmacht geschehe, sei erst in einem zweiten Schritt zu prüfen und nicht entscheidend für die Eigenschaft als Vertreter. Hierfür spreche der Wortlaut des § 179 BGB. Entscheidend sei, dass der Zweck des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO weitgehend leerliefe, würde man ihn nur auf den Vertreter mit Vertretungsmacht anwenden und damit dem Vertreter ohne Vertretungsmacht ein Zeugnisverweigerungsrecht zubilligen. § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO erfasse auch den Fall, dass ein Vertreter außerhalb der Grenzen seiner Vertretungsmacht tätig geworden sei. Dass der Zeuge in diesem Sinne tätig geworden sei, habe die Klägerin schlüssig dargelegt, weil der Zeuge Mitarbeiter angewiesen haben solle, bestimmte Beträge vom Konto der Klägerin auf andere Konten zu überweisen und er eine eigene Willenserklärung im Namen der Klägerin im Rechtsverkehr in der Absicht abgegeben habe, mit Wirkung für die Klägerin zu handeln. Es reiche aus, dass die beweisführende [X.] die Voraussetzungen des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO schlüssig vortrage.

2. Die Entscheidung des [X.]s hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand.

a) Dem Zeugen steht ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 1 ZPO im Hinblick auf die von der Klägerin vorgetragenen beweisbedürftigen Behauptungen zu, wie das [X.] rechtsfehlerfrei angenommen hat.

b) Der rechtlichen Nachprüfung nicht stand hält jedoch die Auffassung des [X.]s, der Zeuge könne sich nach § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO nicht auf das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 1 ZPO berufen, weil er als vollmachtloser Vertreter einer [X.] auf das streitige Rechtsverhältnis sich beziehende Handlungen vorgenommen haben soll.

aa) [X.] ist das [X.] noch davon ausgegangen, dass es nicht darauf ankommt, dass die Voraussetzungen des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO vor Vernehmung des Zeugen bereits bewiesen oder unstreitig sein müssen. Es reicht insoweit der schlüssige Vortrag des [X.] aus ([X.], 117; [X.], JW 1911, 489 Nr. 15; [X.], [X.] 1896 Nr. 231; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 385 Rn. 5; [X.], ZPO, 23. Aufl., § 385 Rn. 7). Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ("vorgenommen sein sollen"). Macht der Zeuge jedoch bei seiner Vernehmung geltend, nicht als Vertreter des Klägers oder [X.] gehandelt zu haben, und wird dies nicht durch andere Umstände belegt, kann er es dann ablehnen, sich weiter zur Sache vernehmen zu lassen ([X.], [X.] 1896 Nr. 231; [X.], ZPO, 23. Aufl., § 385 Rn. 7; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 385 Rn. 5; a.[X.]/[X.]/ [X.], ZPO, 4. Aufl., § 385 Rn. 37). Dass die Klägerin schlüssig ein vollmachtloses Handeln des Zeugen behauptet hat, stellt die Rechtsbeschwerde nicht in Frage.

bb) Der rechtlichen Nachprüfung nicht stand hält jedoch die Auffassung des [X.]s, auch der vollmachtlose Vertreter [X.] dem Begriff des Vertreters im Sinne des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO.

Vertreter nach dieser Norm ist nur derjenige, der im Namen der [X.] oder für die [X.] gehandelt hat, so dass diese dessen Handlung als die ihrige gelten lässt oder gelten lassen muss. Diese Auslegung entspricht dem Willen des historischen Gesetzgebers ([X.], 355, 357; [X.], [X.] 48, 1102, 1104; [X.], JW 1911, 489 Nr. 15; [X.], NJW 1955, 1561; [X.], [X.], 242; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 4. Aufl., § 385 Rn. 32; [X.]/[X.], ZPO, 32. Aufl., § 385 Rn. 5; weitergehend Musielak/[X.]/[X.], ZPO, 15. Aufl., § 385 Rn. 5; [X.], ZPO, 23. Aufl., § 385 Rn. 6; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 385 Rn. 5; offengelassen von [X.], [X.]. 40, S. 377). Aus den Materialien zum Erlass der Zivilprozessordnung ergibt sich, dass der historische Gesetzgeber den im heutigen § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO verwendeten Begriff des Vertreters einer [X.] (§ 338 Abs. 1 Nr. 4 [X.]) so gebraucht hat, dass er nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu beurteilen sei. Unter "Vertreter" sei nur derjenige zu verstehen, für dessen Handlung die [X.] hafte [X.], Die gesamten Materialen zu den Reichsjustizgesetzen, 2. Bd., [X.], 335, 332; vgl. [X.], 355, 356 f.). Nach dem Willen des historischen Gesetzgebers wird deshalb der vollmachtlose Vertreter nicht von § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO erfasst (vgl. [X.], JW 1911, 489 Nr. 15; [X.]Z 47, 430, 433). Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck der Regelung. Der Vertreter soll über Handlungen aussagen, die sich auf das streitige Rechtsverhältnis beziehen und die er als Vertreter einer [X.] vorgenommen hat. Wenn er als vollmachtloser Vertreter gehandelt hat und auch später keine Genehmigung seiner Vertretung erklärt wurde, verpflichten seine Rechtshandlungen die von ihm vertretene [X.] nicht. Regelmäßig werden sie aber dann nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung für den Rechtsstreit über das streitige Rechtsverhältnis sein.

cc) Die Entscheidung des [X.]s stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 577 Abs. 3 ZPO). § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ist auch nicht anwendbar, weil der Zeuge Rechtsvorgänger der beklagten [X.] des Hauptsacheverfahrens sei. Das [X.] hat von seinem Rechtsstandpunkt aus diese Frage nicht geprüft. Sie ist jedoch zu verneinen.

Die beklagte [X.] des Hauptsacheverfahrens ist der Insolvenzverwalter, der im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Zeugen bestellt worden ist. Er ist deshalb als beklagte [X.] des Hauptsacheverfahrens als [X.] kraft Amtes tätig.

Der Insolvenzschuldner ist nicht Rechtsvorgänger des Insolvenzverwalters. Der Begriff des [X.] nach § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ist nach dem Willen des Gesetzgebers nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu beurteilen [X.], Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, 2. Bd., S. 332, 335, 312; [X.], 355, 356 f.). Zwar ist mit der Insolvenzeröffnung und der Bestellung des Insolvenzverwalters ein Übergang der Verfügungsbefugnis vom Insolvenzschuldner auf den Insolvenzverwalter verbunden. Dies stellt jedoch weder für den Übergang der [X.] auf den Insolvenzverwalter ([X.], Beschluss vom 30. August 2017 - [X.], [X.], 1919 Rn. 9; [X.], [X.] 13, 265; a.A. [X.], 8, 10), noch für deren Wegfall nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens oder Freigabe durch den Insolvenzverwalter ([X.], Beschluss vom 30. August 2017- [X.], [X.], 1919 Rn. 9; Beschluss vom 14. April 2005- [X.], [X.], 1324, 1325 f.; Urteil vom 15. Juni 1992 - [X.], [X.] 1992, 1583, 1584) eine Rechtsnachfolge dar.

Eine analoge Anwendung des § 385 Abs. 1 Nr. 4 1. Fall ZPO auf den Insolvenzschuldner als Zeuge in einem Prozess des Gläubigers gegen den Insolvenzverwalter kommt auch nicht in Betracht. Zwar wird eine analoge Anwendung von Vorschriften der Zivilprozessordnung, in denen die Rechtsnachfolge bzw. eine Stellung als Rechtsvorgänger eine Rolle spielt, auf den Insolvenzverwalter in Erwägung gezogen (analoge Anwendung des § 727 ZPO: [X.], Beschluss vom 30. August 2017 - [X.], [X.], 1919 Rn. 9; Beschluss vom 3. Februar 2011 - [X.], [X.]Z 188, 177 Rn. 8; Beschluss vom 14. April 2005 - [X.], [X.], 1324, 1325 f.; für § 325 ZPO analog: [X.]/Gottwald, 5. Aufl., § 325 Rn. 25; HK-ZPO/[X.], 7. Aufl., § 325 Rn. 13; [X.], ZPO, 23. Aufl., § 325 Rn. 28; ablehnend für § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO: [X.], Urteil vom 7. Januar 2007 - [X.], [X.]Z 175, 86, Rn. 9; Urteil vom 15. Juni 1992 - [X.], [X.] 1992, 1583, 1584). Die für eine analoge Anwendung des § 385 Abs. 1 Nr. 4, 1. Fall ZPO erforderliche planwidrige Regelungslücke fehlt jedoch. Der Gesetzgeber hat ausweislich der Materialien zur Verabschiedung der Zivilprozessordnung unter dem Rechtsvorgänger nur denjenigen im Sinne des Bürgerlichen Rechts verstanden. Der Übergang der [X.]se auf den Insolvenzverwalter macht den Insolvenzverwalter nicht zum Rechtsnachfolger des Insolvenzschuldners und umgekehrt letzteren nicht zum Rechtsvorgänger des Insolvenzverwalters. Die Zivilprozessordnung gehörte wie auch die Konkursordnung zu den Reichsjustizgesetzen, die im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang miteinander verabschiedet und in [X.] getreten sind (Reichsgesetzblatt 1877, S. 83 [[X.]] und S. 351 [KO]). Gleichwohl hat der Gesetzgeber den Übergang der [X.]se auf den Konkursverwalter nach der Konkursordnung nicht ausdrücklich mit in die Regelungen des § 350 Abs. 1 Nr. 4 [X.] [jetzt § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO] einbezogen.

Gegen eine analoge Anwendung spricht, dass § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO als Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist ([X.], 355, 357; [X.], [X.], 242; [X.], NJW 1955, 1561; a.A. [X.]/[X.], 5. Aufl., § 385 Rn. 5; [X.], ZPO, 23. Aufl., § 385 Rn. 6).

Dagegen spricht weiterhin der Zweck des § 384 Nr. 1 ZPO. Dieser besteht darin, den Zeugen vor nachteiligen Folgen seiner eigenen wahrheitsgemäßen Aussage zu schützen. Niemand soll wegen seiner Zeugnispflicht zu selbstschädigenden Handlungen gezwungen werden. Der Zeuge muss deshalb seine vermögensrechtlichen Interessen denen der beweisführenden [X.] nicht unterordnen. Selbst die Prozessparteien sind nach der Rechtsprechung des [X.] grundsätzlich nicht gehalten, dem Gegner für seinen [X.] das Material zu verschaffen, über das er nicht von sich aus verfügt; eine allgemeine prozessuale Aufklärungspflicht der nicht darlegungs- und beweisbelasteten [X.] besteht nicht ([X.], Beschluss vom 26. Oktober 2006 - [X.], [X.], 155 Rn. 7).

Der Schutz des Zeugen vor einer im Zeugenstand strafbewehrten Pflicht zur Selbstbelastung muss auch nicht aus Gründen materieller Gerechtigkeit zurücktreten, weil der Prozessgegner des Insolvenzverwalters als [X.] wegen des Zeugnisverweigerungsrechts sonst in Beweisnot geriete. Der Insolvenzverwalter unterliegt als [X.] der Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 ZPO. Dazu gehört, dass er sich über die ihm nicht bekannten Tatsachen erkundigt, denn das Recht, sich auf ein Nichtwissen zu berufen, ist durch die Pflicht der [X.] eingeschränkt, die ihr möglichen Informationen von bestimmten anderen Personen einzuholen (vgl. [X.], Urteil vom 24. Juli 2003 - [X.]/02,NJW-RR 2004, 92, 93 mwN). Die nötigen Informationen kann der Insolvenzverwalter beim Insolvenzschuldner einholen, da dieser gemäß § 97 Abs. 1 [X.] dem Insolvenzverwalter Auskunft geben muss, selbst wenn Tatsachen zu offenbaren sind, die geeignet sind, eine Verfolgung wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit herbeizuführen. Der Prozessgegner kann die [X.]vernehmung des Insolvenzverwalters gemäß § 445 Abs. 1 ZPO beantragen. Wenn der Insolvenzverwalter seine [X.]vernehmung verweigert, kann dies vom Prozessgericht nach § 446 ZPO bewertet werden.

3. Der [X.] konnte in der Sache selbst entscheiden, da die Aufhebung der Entscheidung des [X.]s nur wegen der Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO).