Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.08.2004, Az. 3 StR 272/04

[X.] vom 11. August 2004 in der Strafsache gegen

wegen schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern u. a.
- 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am [X.] 2004 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 18. März 2004 im [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 2. Die Urteilsformel wird dahin geändert, daß der "Freispruch im übrigen" entfällt. Mit dem Wegfall des "Freispruchs im übrigen" entfällt die teilwei-se Auferlegung der Kosten des Verfahrens und der notwendigen Auslagen des Angeklagten auf die Staatskasse. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Miß-brauchs von Kindern in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen und we-gen schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern in drei tateinheitlich zusam-- 3 - mentreffenden Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Körperverletzung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt und seine Unterbrin-gung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Im übrigen hat es den Ange-klagten freigesprochen. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg. Zum Schuldspruch und zum Strafausspruch hat die sachlichrechtliche Überprüfung des Urteils keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Dagegen hält der [X.] der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die getroffenen Feststellungen belegen die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht. Ihnen läßt sich nicht entnehmen, daß der Angeklagte vor der verfahrensgegenständlichen Tat schon zweimal wegen [X.] Straftaten jeweils zu einer Einzelfreiheitsstrafe von mindestens ei-nem Jahr - rechtskräftig (vgl. [X.]St 35, 6, 11 f.; 38, 258, 259) verurteilt worden ist. Die Verurteilung durch das [X.] Oldenburg vom 10. Dezember 2002, die als zweite Verurteilung in Betracht kommt und vom [X.] zur Begründung der formellen Voraussetzungen herangezogen worden ist, war am [X.] der hier gegenständlichen Taten, dem 4. Mai 2003, noch nicht rechtskräftig geworden. Die Maßregel kann auch nicht gestützt auf § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB auf-rechterhalten werden, weil die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach die-ser Vorschrift im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters steht, das [X.] die Unterbringung des Angeklagten aber auf die zwingende Vorschrift des § 66 Abs. 1 StGB gestützt hat. In diesem Fall kann das Revisionsgericht die - 4 - fehlende Ermessensentscheidung nicht ersetzen; sie ist dem neuen Tatrichter vorbehalten (vgl. [X.], 12). Der Teilfreispruch entfällt. Die Staatsanwaltschaft hatte den Angeklag-ten ursprünglich wegen sieben selbständiger Straftaten angeklagt, während ihn das [X.] unter Zugrundelegung natürlicher Handlungseinheiten ledig-lich wegen zweier Taten - jeweils tateinheitlich zum Nachteil mehrerer Kinder - verurteilt hat. Gleichwohl hat das [X.] den Verfahrensgegenstand durch die Verurteilung erschöpfend erledigt, weil sich die weggefallenen materiell-rechtlich selbständig angeklagten Taten als Bestandteil der Taten erwiesen haben, derentwegen der Angeklagte verurteilt worden ist (vgl. [X.]R StPO § 260 Abs. 1 Teilfreispruch 12; [X.] bei [X.] NStZ-RR 2003, 98 f.). Das Verbot der "reformatio in peius" (§ 358 Abs. 2 StPO) steht der Ände-rung des Schuldspruchs und der Kostenentscheidung zu Ungunsten des Ange-klagten nicht entgegen (vgl. [X.], [X.] Aufl. § 331 Rdn. 6 und 8). [X.] [X.]von [X.]

[X.]

[X.] am Bundesgerichtshof

Hubert ist im Urlaub und des-

wegen an der Unterschrift ge-

hindert.

[X.]