Bundespatentgericht, Beschluss vom 23.11.2022, Az. 29 W (pat) 62/20

Die [X.]es[X.]hwerdeführerin wendet si[X.]h gegen die Zurü[X.]kweisung ihres Ni[X.]htigkeitsantrags gegen die Marke 30 2018 006 123 dur[X.]h die [X.]abteilung 3.4 des [X.] ([X.]).

Die Verfahrensbeteiligten sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Dru[X.]kluftte[X.]hnik und von Filtrationssystemen. Sie und die mit ihnen verbundenen Firmen - auf Seiten der [X.]es[X.]hwerdegegnerin au[X.]h die [X.] - befinden bzw. befanden si[X.]h in

zahlrei[X.]hen Re[X.]htsstreitigkeiten (u. a. [X.] wegen absoluter S[X.]hutzhindernisse und wegen Verfalls, [X.], wettbewerbsre[X.]htli[X.]he Klage, Widerspru[X.]hsverfahren), insbesondere in [X.]ezug auf vers[X.]hiedene „[X.]“-[X.].

Die streitgegenständli[X.]he Wortmarke

[X.]

ist hervorgegangen aus der Umwandlung der eingetragenen [X.]smarke 001 121 839. Sie ist am 27. Juni 2018 mit dem Anmeldetag 29. März 1999 unter der Nummer 30 2018 006 123 in das beim [X.] ([X.]) geführte Register für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 07: [X.]; [X.] als Teile der in Klasse 07 genannten Waren, nämli[X.]h Filtermedien, insbesondere Faservliesstoff, [X.] und Filterstützmedien; me[X.]hanis[X.]he und elektris[X.]he Kondensableiter; Ölseparatoren; Wasserseparatoren;

Klasse 11: Geräte und Anlagen zum Tro[X.]knen, Reinigen und Kühlen von Luft, Gasen und Flüssigkeiten; Teile und Zubehör dieser Geräte und Anlagen, insbesondere Pumpen-Membran, Füllstandsmesser, Ventile, insbesondere Magnetventile, Membranventile, Steuerungen für Ventile, [X.]steuerungen, Manometer, insbesondere [X.], Dru[X.]kmesser, insbesondere [X.], Niveau-Dru[X.]kmesser, Verbindungselemente für Filteranlagen, eins[X.]hließli[X.]h konstruktionsgebundener Ans[X.]hluss- und [X.]efestigungsteile; Lüftungsgeräte; Filter zum Tro[X.]knen, Reinigen und Kühlen von Luft, Gasen und Flüssigkeiten; [X.] als Teile von Filtern zum Tro[X.]knen, Reinigen und Kühlen von Luft, Gasen und Flüssigkeiten, nämli[X.]h Filtermedien, insbesondere Faservliesstoff, [X.] und Filterstützmedien;

Klasse 37: Inbetriebnahme, Reparatur und Instandhaltung der genannten Geräte und Anlagen;

[X.]: Te[X.]hnis[X.]he Ausbildung; Verkaufs- und Produkts[X.]hulung;

Klasse 42: Dienstleistungen eines Ingenieurs, te[X.]hnis[X.]he [X.]eratung bei der Planung, Erri[X.]htung und beim [X.]etrieb der genannten Anlagen und Geräte

eingetragen worden.

Die am 31. Januar 1999 gegründete und am 29. März 1999 ins Handelsregister eingetragene „[X.]“ mit Sitz in [X.] hatte die [X.]smarke am 29. März 1999 beim [X.] ([X.], vormals Harmonisierungsamt für den [X.]innenmarkt für [X.], Muster und Modelle) zur Eintragung in das dortige Register angemeldet; ausweisli[X.]h des [X.] lag der Ges[X.]häftss[X.]hwerpunkt der Anmelderin auf dem Vertrieb von Produkten insbesondere der „[X.] AG“.

Die „[X.]“ war dur[X.]h [X.]es[X.]hluss der Gesells[X.]hafterversammlung vom 12. November 1998 aus der [X.] hervorgegangen, die 1972 unter dem Namen [X.] als mittelständis[X.]hes Unternehmen für die Fabrikation sowie den Kauf und Verkauf von Filtern und Tro[X.]knern vornehmli[X.]h für die lnvestitionsgüterbran[X.]he in [X.] , [X.], unter anderem von [X.] gegründet wurde. Ges[X.]häftsführer der Anmelderin war bis August 2005 [X.] (der Sohn von [X.] ), der wiederum Ges[X.]häftsführer der hiesigen Antragstellerin und [X.]es[X.]hwerdeführerin ist bzw. war ([X.] ist im [X.] 2022 verstorben). [X.]ereits im April 1999, kurz na[X.]h Anmeldung der [X.]smarke, ist die [X.]smarkenanmelderin als übertragender Re[X.]htsträger vers[X.]hmolzen mit der „[X.]“ und sodann im Wege des Formwe[X.]hsels umgewandelt worden zur [X.]es[X.]hwerdegegnerin und hiesigen [X.]inhaberin, der [X.] GmbH.

[X.] wurde zunä[X.]hst von der Prüferin am 19. Februar 2001 zurü[X.]kgewiesen, weil es si[X.]h um eine bes[X.]hreibende, ni[X.]ht unters[X.]heidungskräftige Angabe handle und ausrei[X.]hende Na[X.]hweise für die geltend gema[X.]hte Verkehrsdur[X.]hsetzung ni[X.]ht vorlägen. Dagegen hatte die Anmelderin [X.]es[X.]hwerde eingelegt. Die 2. [X.] hatte der [X.]es[X.]hwerde stattgegeben und mit Ents[X.]heidung vom 16. Dezember 2003 ([X.]/2001-2) ausgeführt, dass die [X.]ezei[X.]hnung infolge von [X.]enutzung in den deuts[X.]h- und englis[X.]hspra[X.]higen Mitgliedstaaten Unters[X.]heidungskraft erlangt habe. Die [X.]ezei[X.]hnung wurde sodann am 27. September 2005 in das [X.]smarkenregister eingetragen.

Die [X.] hat am 29. Februar 2008 gegen die Antragstellerin [X.] beim [X.] erhoben. Daraufhin hat die [X.], deren Ges[X.]häftsführer ebenfalls [X.] war, am 5. Mai 2008 beim [X.] Antrag auf Ni[X.]htigerklärung der [X.]smarke gestellt. Das [X.] hat das Verletzungsverfahren bis zur re[X.]htskräftigen Ents[X.]heidung über den Antrag der [X.] ausgesetzt. Mit Ents[X.]heidung vom 29. Januar 2010 hat die Lös[X.]hungsabteilung des [X.] diese [X.]smarke für ni[X.]htig erklärt. Die Marke werde vom dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]hen Fa[X.]hverkehr in sämtli[X.]hen damaligen fünfzehn Mitgliedstaaten als bes[X.]hreibend verstanden. Zumindest in [X.] wie [X.], [X.] oder [X.] sei eine Verkehrsdur[X.]hsetzung ni[X.]ht belegt worden. Gegen diese Ents[X.]heidung hat die [X.] [X.]es[X.]hwerde eingelegt. Die 4. [X.] hat die Ents[X.]heidung der Lös[X.]hungsabteilung aufgehoben, da der Ni[X.]htigkeitsantrag na[X.]h ihrer Auffassung re[X.]htsmissbräu[X.]hli[X.]h und daher unzulässig sei. Zur Verkehrsdur[X.]hsetzung hat si[X.]h die [X.] ni[X.]ht geäußert.

Auf die Klage der Ni[X.]htigkeitsantragstellerin hat das [X.] ([X.]) demgegenüber mit Urteil vom 30. Mai 2013 ([X.]. 2013, 794-797) festgestellt, dass der Ni[X.]htigkeitsantrag der [X.] ni[X.]ht re[X.]htsmissbräu[X.]hli[X.]h sei; mit [X.]es[X.]hluss vom 19. Juni 2014 hat der [X.]shof ([X.]) die Re[X.]htsauffassung des [X.] bestätigt ([X.]. 2014, 821-825). Na[X.]h Zurü[X.]kverweisung hat die 5. [X.] des [X.] mit Ents[X.]heidung vom 12. Januar 2017 die [X.]es[X.]hwerde der [X.]inhaberin zurü[X.]kgewiesen, da der Eintragung der Marke au[X.]h für [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], die [X.] und [X.] absolute [X.]se entgegenstünden und eine Verkehrsdur[X.]hsetzung zumindest für diese Länder ni[X.]ht na[X.]hgewiesen sei. Eine konkrete Aussage, ob die Marke für [X.] verkehrsdur[X.]hgesetzt ist, enthält die Ents[X.]heidung der [X.] ni[X.]ht (vgl. Rn. 45 der Ents[X.]heidung). Die [X.]inhaberin hat na[X.]h Re[X.]htskraft dieser Ents[X.]heidung die Umwandlung in eine [X.] Marke beantragt.

Mit beim [X.] am 12. Oktober 2018 eingegangenem Antrag begehrt die Antragstellerin die vollständige Lös[X.]hung der Marke. Zum [X.]punkt der Anmeldung am 29. März 1999 hätten der Marke 30 2018 006 123 die S[X.]hutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1-3 [X.] entgegengestanden und diese bestünden au[X.]h no[X.]h bis zum heutigen [X.]punkt. Insbesondere habe die Marke zu keinem [X.]punkt infolge [X.]enutzung Unters[X.]heidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 3 [X.] erlangt. Die Antragstellerin firmiert als [X.] in [X.] ; denselben Namen trug bis 21. April 2004 au[X.]h die [X.]inhaberin, bevor sie mit der [X.], der späteren [X.] GmbH vers[X.]hmolzen wurde.

Die Antragsgegnerin und [X.]inhaberin hat dem ihr mit amtli[X.]hem S[X.]hreiben gegen [X.] am 22. Oktober 2018 zugestellten Ni[X.]htigkeitsantrag mit S[X.]hriftsatz vom 19. Dezember 2018, eingegangen beim [X.] am selben Tag, widerspro[X.]hen.

Sie ist der Ansi[X.]ht, der Lös[X.]hungsantrag sei re[X.]htsmissbräu[X.]hli[X.]h, im übrigen aber au[X.]h unbegründet. Die Ents[X.]heidung des [X.] sei re[X.]htsfehlerhaft gewesen. Jedenfalls sei aber na[X.]h [X.]r Re[X.]htspre[X.]hung der Re[X.]htsmissbrau[X.]hseinwand im Lös[X.]hungsverfahren bea[X.]htli[X.]h. Ein Antragsteller, in dessen Person ein re[X.]htsmissbräu[X.]hli[X.]hes Verhalten zu konstatieren sei, sei kein taugli[X.]her Antragsteller im Lös[X.]hungsverfahren. Zudem habe die [X.]inhaberin bereits im Anmeldeverfahren der [X.]smarke 001 121 839, wel[X.]he die Grundlage für die umgewandelte, hier verfahrensgegenständli[X.]he nationale Marke sei, erfolgrei[X.]h den Na[X.]hweis erbra[X.]ht, dass die Marke in [X.] verkehrsdur[X.]hgesetzt sei.

Mit [X.]es[X.]hluss vom 13. August 2020 hat die [X.]abteilung 3.4 des [X.] den Antrag auf Erklärung der Ni[X.]htigkeit und Lös[X.]hung der Wortmarke 30 2018 006 123 zurü[X.]kgewiesen.

Zur [X.]egründung ist ausgeführt, dass bereits [X.]edenken gegen die Zulässigkeit des Lös[X.]hungsantrags bestünden. Diese lägen aber auf [X.] als von den [X.]eteiligten diskutiert. Die vorliegend angegriffene Marke sei na[X.]h § 125d Abs. 3 Satz 1 [X.] ohne materielle Prüfung ins [X.] [X.]register eingetragen worden, na[X.]hdem sie bereits als [X.]smarke 001 121 839 eingetragen war. Die Zulässigkeit der Umwandlung dürfe dabei ni[X.]ht in Frage gestellt werden. Die Regelung beruhe auf einer vom Gesetzgeber statuierten grundsätzli[X.]hen Glei[X.]hrangigkeit von nationalem und [X.]smarken-Verfahren. Das [X.] prüfe [X.] im Wesentli[X.]hen na[X.]h denselben Re[X.]htsgrundlagen wie im [X.]n Re[X.]ht. Im Fall der Umwandlung einer [X.]smarke in eine nationale Marke werde anerkannt, dass die Marke bereits auf absolute S[X.]hutzhindernisse hin überprüft worden sei.

Für Lös[X.]hungsanträge aus absoluten Gründen fehle eine dem § 125d Abs. 3 Satz 1 [X.] entspre[X.]hende Regelung. Daraus könnte man s[X.]hließen, dass diese uneinges[X.]hränkt zulässig seien, wovon die [X.]eteiligten hier ausgingen. Na[X.]hdem Lös[X.]hungs- bzw. [X.] na[X.]h § 50 Abs. 1 [X.] Popularanträge seien, also von jedermann geltend gema[X.]ht werden könnten, s[X.]heine dies zunä[X.]hst au[X.]h logis[X.]h zu sein. Außerdem hätten sol[X.]he Anträge vor dem [X.] eine andere territoriale Rei[X.]hweite. Na[X.]h Auffassung der [X.]abteilung enthalte die Gesetzeslage aber eine Regelungslü[X.]ke für den Fall, dass zwis[X.]hen den [X.]en oder wirts[X.]haftli[X.]h denselben [X.]en vor dem [X.] bereits ein [X.] stattgefunden habe. Dann würde eine unbes[X.]hränkte Zulässigkeit von [X.] vor dem [X.]n Amt dazu führen, dass die [X.]abteilung 3.4 des [X.] Ents[X.]heidungen des [X.] überprüfe und diese mögli[X.]herweise als re[X.]htswidrig qualifiziere. Die gesetzli[X.]he Regelung des § 125d Abs. 3 Satz 1 [X.] sei daher planwidrig unvollständig, was im Weg der Analogie zu korrigieren sei, wona[X.]h ein [X.] zwis[X.]hen denselben [X.]eteiligten ni[X.]ht mehr stattfinden, eine materielle überprüfung der Ents[X.]heidungen [X.] Instanzen dur[X.]h die [X.]abteilung 3.4 also ni[X.]ht mehr erfolgen könne. Die [X.]abteilung enthalte si[X.]h einer [X.]ewertung, ob der Lös[X.]hungsantrag im vorliegenden Fall mögli[X.]herweise re[X.]htsmissbräu[X.]hli[X.]h sei, weil die [X.]eteiligten mit demselben Sa[X.]hvortrag und identis[X.]hen Argumenten ein Verfahren bis zum [X.] bereits geführt hätten. Der [X.] habe ents[X.]hieden, weshalb na[X.]h dem Grundsatz „Roma lo[X.]uta [X.]ausa finita“ eine weitere überprüfung ni[X.]ht mehr stattfinden dürfe.

Angesi[X.]hts der Tatsa[X.]he, dass hier eine Art „Grauzone“ vorliege, na[X.]hdem Re[X.]htspre[X.]hung zu dem vorliegenden Problem (no[X.]h) ni[X.]ht existiere, werde in der gebotenen Kürze aber hilfsweise au[X.]h ausgeführt, dass der Lös[X.]hungsantrag na[X.]h Auffassung der [X.]abteilung ohnehin unbegründet sei. Wegen der originären S[X.]hutzunfähigkeit der vorliegenden Marke, von der hier beide [X.]eteiligten ausgingen, könne in vollem Umfang auf die Ents[X.]heidungen des [X.] vom 12. Februar 2001 der Prüferin und vom 16. Dezember 2003 der [X.] [X.]ezug genommen werden. Ob die Voraussetzungen einer Verkehrsdur[X.]hsetzung na[X.]h § 8 Abs. 3 [X.] zum Anmeldezeitpunkt, nämli[X.]h dem 29. März 1999 vorgelegen hätten, lasse si[X.]h aus heutiger Si[X.]ht ni[X.]ht mehr mit der gebotenen Zuverlässigkeit ermitteln. Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] seien die erforderli[X.]hen Feststellungen ni[X.]ht allein aufgrund von generellen und abstrakten Prozentsätzen demoskopis[X.]her Untersu[X.]hungen mögli[X.]h, vielmehr könnten au[X.]h andere Umstände, wie [X.] der jeweilige Marktanteil, die Intensität, geografis[X.]he Verbreitung und Dauer der [X.]verwendung, die aufgewendeten Werbemittel und die dadur[X.]h errei[X.]hte [X.]ekanntheit in den angespro[X.]henen Verkehrskreisen von [X.]edeutung sein. Der [X.] überlasse es dem nationalen Verfahrensre[X.]ht, wel[X.]he Erkenntnisquellen in wel[X.]hem Umfang im Einzelfall herangezogen und bewertet würden. Na[X.]h nationalem [X.]re[X.]ht seien die Unterlagen, die vor dem [X.] zunä[X.]hst zur Eintragung der Marke geführt hätten, mögli[X.]herweise ni[X.]ht ausrei[X.]hend. Vermutli[X.]h wäre eine methodis[X.]h einwandfreie demoskopis[X.]he Erhebung letztli[X.]h erforderli[X.]h gewesen, die für einen [X.]raum von mehr als zehn Jahren in die Vergangenheit jetzt ni[X.]ht mehr mögli[X.]h sei. Die [X.]inhaberin habe jedo[X.]h insgesamt dur[X.]haus umfangrei[X.]he [X.]elege zur [X.]verwendung beigebra[X.]ht, die eine Verkehrsdur[X.]hsetzung ni[X.]ht als ausges[X.]hlossen ers[X.]heinen ließen. Ihre Unternehmenshistorie gehe immerhin bis ins [X.] zurü[X.]k. Das Argument der Antragstellerin, eine „[X.]“ sei erstmals am 12. Januar 1999 registriert worden, also kurz vor Anmeldung der Marke, sei ni[X.]ht dur[X.]hgreifend, da die Marke na[X.]h dem Sa[X.]hvortrag der Antragsgegnerin s[X.]hon vor dieser Firmengründung verwendet worden sei. Die vorgelegten Fotos von Filtern trügen deutli[X.]h si[X.]htbar teilweise die [X.]ezei[X.]hnung „[X.]“ und keinesfalls werde dur[X.]hgehend nur die [X.]ildmarke mit den parallelen Streifen gezeigt. Im Fall eines „non liquet“ trage die Antragstellerin die [X.]eweislast, dass eine Verkehrsdur[X.]hsetzung der angegriffenen Marke am Anmeldetag ni[X.]ht vorgelegen habe. Die Aufgabe des markenre[X.]htli[X.]hen [X.] bestehe ni[X.]ht auss[X.]hließli[X.]h darin, mögli[X.]he Fehler des [X.] oder des [X.] zu korrigieren. Maßgebli[X.]h sei vielmehr, ob der betroffenen Marke im [X.]punkt ihrer Anmeldung und im [X.]punkt der Ents[X.]heidung über die Lös[X.]hung ein absolutes [X.] tatsä[X.]hli[X.]h entgegengestanden habe und ob dieses Hindernis dur[X.]h eine Verkehrsdur[X.]hsetzung überwunden worden sei oder ni[X.]ht. Die Problematik [X.] demoskopis[X.]her Ermittlungen vermöge der [X.]inhaber ni[X.]ht zu beeinflussen, diese liege allein in der Hand des Antragstellers. Eine Marke dürfe nur dann gelös[X.]ht werden, wenn ihre S[X.]hutzunfähigkeit im Anmeldezeitpunkt erwiesen sei. Das sei vorliegend ni[X.]ht der Fall. Na[X.]hdem der Lös[X.]hungsantrag somit jedenfalls au[X.]h unbegründet sei, müsse er zurü[X.]kgewiesen werden.

Hiergegen ri[X.]htet si[X.]h die [X.]es[X.]hwerde der Antragstellerin.

Der [X.] hat mit geri[X.]htli[X.]hem S[X.]hreiben vom 5. November 2021 die [X.]en gebeten, bei ihren Stellungnahmen die neue Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] zur Frage der [X.] im Lös[X.]hungsverfahren betreffend eine verkehrsdur[X.]hgesetzte Marke ([X.] GRUR 2021, 1526 – [X.]) zu berü[X.]ksi[X.]htigen.

Die [X.]es[X.]hwerdeführerin ist der Auffassung, dass der Lös[X.]hungsantrag entgegen der Auffassung der [X.]abteilung sowohl zulässig als au[X.]h begründet sei. Der [X.] habe zutreffend festgestellt, dass der Einwand des Re[X.]htsmissbrau[X.]hs im Rahmen der Zulässigkeit von Lös[X.]hungsanträgen wegen absoluter S[X.]hutzhindernisse unbea[X.]htli[X.]h sei, weil derartige Verfahren den S[X.]hutz des Allgemeininteresses an der Lös[X.]hung zu Unre[X.]ht eingetragener [X.] zum Ziel hätten. Der [X.] habe bislang nur für eine – hier ni[X.]ht vorliegende - Fallgruppe die Unzulässigkeit eines sol[X.]hen Lös[X.]hungsantrags für mögli[X.]h gehalten, nämli[X.]h für den Fall, dass ein Strohmann einen Lös[X.]hungsantrag gestellt habe, um die [X.] einer früheren Ents[X.]heidung zwis[X.]hen den glei[X.]hen [X.]en zu umgehen. Die [X.]es[X.]hwerdegegnerin versu[X.]he ledigli[X.]h verzweifelt, eine Prüfung in der Sa[X.]he zu unterbinden, indem sie weitere angebli[X.]he Unzulässigkeitsgründe vorbringe.

Soweit sie vertrete, der Lös[X.]hungsantrag sei wegen vorherigen Ablaufs der Auss[X.]hlussfrist unzulässig, [X.] diese Argumentation s[X.]hon deshalb ni[X.]ht, da die Auss[X.]hlussfrist in § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] a. F. bzw. § 50 Abs. 2 Satz 3 [X.] n. F. europare[X.]htswidrig sei. Die [X.]es[X.]hwerdeführerin regt an, die Frage der Ri[X.]htlinienkonformität der Vors[X.]hrift dem [X.] zur [X.]eurteilung vorzulegen. Der Wortlaut des § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] sei aber ohnehin eindeutig. Fristbeginn für die Auss[X.]hlussfrist sei der Tag der Eintragung der Marke, deren Lös[X.]hung beantragt werde. Dies sei vorliegend die Lös[X.]hung der nationalen Marke mit der Registernummer 30 2018 006 123; demzufolge komme es auf den Eintragungszeitpunkt dieser [X.]n Marke an. Zu berü[X.]ksi[X.]htigen sei au[X.]h, dass bereits 2,5 Jahre na[X.]h Eintragung ins [X.] wegen absoluter S[X.]hutzhindernisse gegen die [X.]smarke gestellt worden war. Während des gesamten Verfahrens gegen die [X.]smarke habe die S[X.]hutzfähigkeit gerade au[X.]h für [X.] offensi[X.]htli[X.]h im Vordergrund gestanden. Ein Vertrauen darauf, dass die Marke der [X.]es[X.]hwerdegegnerin für [X.] unbeanstandet bleibe, habe die [X.]es[X.]hwerdegegnerin ni[X.]ht haben können. Zudem stelle im vorliegenden Fall der Lös[X.]hungsantrag gegen die nationale Marke die Fortsetzung des Europäis[X.]hen [X.]s dar und ni[X.]ht einen erstmaligen Angriff auf die streitgegenständli[X.]he Marke. In ihrer Ents[X.]heidung vom 12. Januar 2017 habe die [X.] die Ni[X.]htigkeit der [X.]smarke „[X.]“ zumindest für einen Teil der [X.] festgestellt und auf eine Prüfung für [X.] ausdrü[X.]kli[X.]h verzi[X.]htet. Sie habe als dortige Ni[X.]htigkeitsantragstellerin keinen Anspru[X.]h auf Ni[X.]htigerklärung aus einem bestimmten Grund; eine Weiterverfolgung im Wege der Klage auf Feststellung der mangelnden S[X.]hutzfähigkeit für [X.] sei daher ni[X.]ht mögli[X.]h gewesen. Dies spre[X.]he alles dagegen, im Rahmen des § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] a. F. auf den Eintragungszeitpunkt der [X.]smarke abzustellen.

Da in der [X.]es[X.]hwerdeents[X.]heidung des [X.] vom 12. Januar 2017 ausdrü[X.]kli[X.]h der Hinweis enthalten sei, auf eine Prüfung der Verkehrsdur[X.]hsetzung in [X.] zu verzi[X.]hten, könne insoweit keine [X.]indungswirkung gemäß § 125d Abs. 3 Satz 1 [X.] analog bejaht werden. Weder Art. 139 Abs. 1 [X.] no[X.]h § 125d Abs. 3 [X.] sähen eine sol[X.]he [X.]indungswirkung vor, zumal die Umwandlung au[X.]h einer bereits eingetragenen [X.]smarke ni[X.]ht in eine nationale Marke, sondern in eine nationale [X.]anmeldung erfolge. In diesem Falle sei ledigli[X.]h das Widerspru[X.]hsverfahren ausges[X.]hlossen. Daraus ergebe si[X.]h, dass andere Verfahren zur Lös[X.]hung einer Marke ni[X.]ht ausges[X.]hlossen seien.

Ferner sei zwis[X.]hen den [X.]en ni[X.]ht bereits eine Ents[X.]heidung über denselben Streitgegenstand ergangen. Denn Gegenstand des [X.] [X.]s sei die Frage gewesen, ob der Marke zumindest in einem Teil der [X.] absolute S[X.]hutzhindernisse entgegengestanden. Eine Ents[X.]heidung darüber, ob in [X.] S[X.]hutzhindernisse entgegenstünden, fehle bisher. Au[X.]h soweit die [X.]inhaberin auf die Ents[X.]heidung der [X.] im [X.] Anmeldeverfahren verweise, liege keine [X.]indungswirkung vor, da diese ohne jegli[X.]he [X.]eteiligung Dritter erfolgt sei. S[X.]hließli[X.]h liege kein Re[X.]htsmissbrau[X.]h vor, worauf bereits der [X.] hingewiesen habe.

Der Lös[X.]hungsantrag sei daher zulässig; im übrigen sei er au[X.]h begründet. Die Marke „[X.]“ sei originär s[X.]hutzunfähig, wie mehrfa[X.]h zutreffend festgestellt worden sei. Die S[X.]hutzhindernisse seien au[X.]h ni[X.]ht dur[X.]h Verkehrsdur[X.]hsetzung überwunden. Die [X.]inhaberin habe ni[X.]ht dargelegt, für wel[X.]he konkreten Waren und/oder Dienstleistungen ihre Re[X.]htsvorgängerin die Wortmarke „[X.]“ [X.] benutzt haben wolle. Die Angabe von Umsatzzahlen des Unternehmens rei[X.]he anerkanntermaßen ni[X.]ht aus. Eine Firma „[X.]“ sei erstmals am 12. Januar 1999 registriert worden, also wenige Monate vor Anmeldung der [X.]smarke. Soweit die vorgelegten Unterlagen eine Wort-/[X.]ildmarke zeigten, bedeute dies keine Verkehrsdur[X.]hsetzung der verfahrensgegenständli[X.]hen Wortmarke. Denn die Wort-/[X.]ildmarke

Die [X.]es[X.]hwerdeführerin beantragt sinngemäß,

den [X.]es[X.]hluss der [X.]abteilung 3.4 des [X.]s vom 13. August 2020 aufzuheben und die Eintragung der angegriffenen Marke für ni[X.]htig zu erklären und zu lös[X.]hen.

Für den Fall, dass der [X.] gedenke aufgrund § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] a. F. oder wegen entgegenstehender Re[X.]htskraft bzw. [X.]indungswirkung die [X.]es[X.]hwerde zurü[X.]kzuweisen, beantragt sie des Weiteren die Zulassung der Re[X.]htsbes[X.]hwerde und regt zudem eine Vorlage an den [X.] an.

Die [X.]es[X.]hwerdegegnerin beantragt,

die [X.]es[X.]hwerde zurü[X.]kzuweisen.

Sie ma[X.]ht geltend, dass der Lös[X.]hungsantrag bereits aus mehreren Gründen unzulässig sei. Eine Marke könne nur gelös[X.]ht werden, wenn der Antrag auf Lös[X.]hung innerhalb einer Zehnjahresfrist seit dem Tag der Eintragung der Marke gestellt werde. Ein dana[X.]h gestellter Lös[X.]hungsantrag, der auf § 8 Abs. 2 Nr. 1-3 [X.] gestützt werde, sei verfristet. Ni[X.]hts Anderes könne im Fall der Umwandlung einer Marke gelten, die bereits als [X.]smarke eingetragen gewesen sei und deren Eintragung als [X.]smarke mehr als zehn Jahre zurü[X.]kliege. Au[X.]h in diesem Fall sei der zeitli[X.]he „[X.]estandss[X.]hutz“ der markenre[X.]htli[X.]hen Re[X.]htsposition des Inhabers in direkter, jedenfalls in analoger Anwendung des § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] a. F. zwingend von Amts wegen zu berü[X.]ksi[X.]htigen, da dieselbe Interessenlage vorliege. Dies ergebe si[X.]h daraus, dass bei der Umwandlung der ursprüngli[X.]he registerre[X.]htli[X.]he [X.]rang gewahrt bleibe. Da daher ni[X.]ht auf das Eintragungsdatum als nationale Marke, sondern auf das Eintragungsdatum der [X.]smarke am 27. September 2005 abzustellen sei, sei die 10-Jahresfrist bei Stellung des Lös[X.]hungsantrags gegen die umgewandelte Marke am 12. Oktober 2018 längst abgelaufen gewesen.

Entgegen der Auffassung der [X.]es[X.]hwerdeführerin sei die Vors[X.]hrift des § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] im übrigen ni[X.]ht europare[X.]htswidrig. Zutreffend sei zwar, dass die Ri[X.]htlinie 2015/2436 bzw. 2008/95 [X.] selbst keine Vors[X.]hrift enthalte, die der zeitli[X.]hen Auss[X.]hlussfrist entspre[X.]he. Allerdings räume die Ri[X.]htlinie den Mitgliedstaaten einen Gestaltungsspielraum insbesondere im Hinbli[X.]k auf das Verfahrensre[X.]ht ein. Auss[X.]hlussfristen seien insofern mit [X.] verglei[X.]hbar, zu denen die Ri[X.]htlinie keine bindenden Vorgaben ma[X.]he.

Ferner ergebe si[X.]h die Unzulässigkeit des Antrags auf Lös[X.]hung daraus, dass bereits auf [X.] re[X.]htskräftig über den Lös[X.]hungsantrag ents[X.]hieden worden sei und – wie das [X.] zutreffend ausgeführt habe – ein Fall der subjektiven Re[X.]htskrafterstre[X.]kung vorliege. Dur[X.]h die Ents[X.]heidungen des [X.] im Lös[X.]hungsverfahren gegen [X.]smarken entstehe ebenfalls eine konkrete [X.]indungswirkung gegenüber den nationalen Ämtern und Geri[X.]hten analog § 125d Abs. 3 S. 1 [X.], da ansonsten die Mögli[X.]hkeit bestünde, dass das [X.] die Ents[X.]heidungen der [X.] Spru[X.]hkörper hinsi[X.]htli[X.]h identis[X.]her Streitgegenstände überprüfen würde. Insofern sei es unerhebli[X.]h, wie die Prüfung im Lös[X.]hungsverfahren auf [X.] inhaltli[X.]h aufgebaut gewesen sei und wel[X.]he Punkte konkret Gegenstand der Ents[X.]heidung gewesen wären, da si[X.]h die [X.]indungswirkung der Ents[X.]heidung unabhängig von inhaltli[X.]hen Gesi[X.]htspunkten auf den konkreten Streitgegenstand beziehe. Der geltend gema[X.]hte [X.] im Zusammenhang mit dem Lös[X.]hungsbegehren bilde den konkreten Streitgegenstand im [X.]. Der Lös[X.]hungsantrag derselben [X.] über denselben Streitgegenstand und zudem mit identis[X.]her [X.]egründung, der bereits auf [X.]sebene re[X.]htskräftig abgehandelt worden sei, könne ni[X.]ht no[X.]h einmal neu erhoben werden. Hieran ändere au[X.]h der Umstand ni[X.]hts, dass der Lös[X.]hungsantrag ni[X.]ht von der hiesigen [X.]es[X.]hwerdeführerin, sondern von der [X.] gestellt worden sei. [X.]eide Gesells[X.]haften befänden si[X.]h im [X.]esitz der [X.], deren Gesells[X.]hafterin wiederum die [X.] AG sei, deren Präsident [X.] vorsaß, der zudem Ges[X.]häftsführer der [X.]es[X.]hwerdeführerin und der [X.] gewesen sei. Die [X.]es[X.]hwerdeführerin sei daher ledigli[X.]h „vorges[X.]hoben“ worden, um si[X.]h der entgegenstehenden Re[X.]htskraft bzw. [X.]indungswirkung der Ents[X.]heidungen zu entziehen. Ein sol[X.]her Versu[X.]h sei offensi[X.]htli[X.]h unvereinbar mit dem Wesen des [X.], so dass ein Fall der subjektiven Re[X.]htskrafterstre[X.]kung anzunehmen sei. S[X.]hließli[X.]h dürfe au[X.]h ni[X.]ht unberü[X.]ksi[X.]htigt bleiben, dass bereits im Anmeldeverfahren ausdrü[X.]kli[X.]h positiv festgestellt worden sei, dass die [X.]smarke dur[X.]h [X.]enutzung Unters[X.]heidungskraft für die beanspru[X.]hten Waren und Dienstleistungen in dem von der Prüferin beanstandeten deuts[X.]h- bzw. englis[X.]hspra[X.]higen Raum ([X.], [X.], [X.], [X.]) erlangt habe.

Jedenfalls sei der Lös[X.]hungsantrag re[X.]htsmissbräu[X.]hli[X.]h, weil die [X.]es[X.]hwerdeführerin offenkundig im Rahmen des vorliegenden Verfahrens eigene, treuwidrige Interessen verfolge, die dem eigentli[X.]hen Ziel des [X.]s zuwiderliefen. Die Unternehmenshistorie der [X.]inhaberin gehe auf das [X.] zurü[X.]k, nämli[X.]h auf die damalige Gründung der [X.]. Der Ges[X.]häftsführer der Antragstellerin, [X.] , sei bis 28. Februar 2006 Ges[X.]häftsführer bei der [X.]inhaberin gewesen. [X.]ei seinem Auss[X.]heiden habe er si[X.]h zu einem zweijährigen Wettbewerbsverbot verpfli[X.]htet. Die Antragstellerin sei no[X.]h im Jahr des Auss[X.]heidens des [X.] gegründet und unmittelbar na[X.]h Ablauf des vertragli[X.]h vereinbarten [X.] von diesem seit März 2007 geleitet worden. Dabei habe [X.] ganz gezielt den langjährigen Unternehmensnamen der Re[X.]htsvorgängerin der [X.]inhaberin als eigenen Unternehmensnamen verwendet, um so die Verkehrskreise hinsi[X.]htli[X.]h der Identität des Unternehmens in die Irre zu führen. Flankierend habe er u. a. mit einer mehr als 30jährigen Familientradition, mit der Herstellung des „original-Ultrafilters“ sowie mit einem Kundenstamm von über 6.000 Kunden in mehr als 50 [X.] geworben und habe in Runds[X.]hreiben an die Kunden der [X.]es[X.]hwerdegegnerin sogar mitgeteilt, dass si[X.]h die Adresse des Unternehmens „geändert“ habe, um so deren Kunden zu verwirren. Alle diese Maßnahmen seien der [X.]es[X.]hwerdeführerin und deren Ges[X.]häftsführer als wettbewerbswidrig untersagt worden.

Die Materialien, die beim [X.] zum [X.]eleg der Verkehrsdur[X.]hsetzung der [X.]smarke 001 121 839 eingerei[X.]ht worden seien, seien zudem von [X.] selbst erstellt worden und würden heute von ihm als unri[X.]htig angefo[X.]hten. Die Antragstellerin strebe die Lös[X.]hung der Streitmarke offenkundig allein zu dem Zwe[X.]k an, diese selbst zu nutzen, um so ihr markenverletzendes und wettbewerbswidriges Verhalten mögli[X.]hst ungehindert fortzuführen und weiterhin den unzutreffenden Eindru[X.]k erwe[X.]ken zu können, sie sowie ihre S[X.]hwestergesells[X.]haft, die [X.], stünden in der Tradition der renommierten früheren [X.], der Re[X.]htsvorgängerin der [X.]inhaberin.

Davon unabhängig sei der Lös[X.]hungsantrag aber ohnehin unbegründet. Die klare Abkehr des [X.] von der bisherigen Re[X.]htsauffassung zur [X.] bleibe im vorliegenden Fall ohne Auswirkung, da für [X.], die bereits mehr als 10 Jahre eingetragen seien, die Regelung des § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] a. F. keine Lös[X.]hungsmögli[X.]hkeit mehr vorsehe. Sofern man dieser Auffassung ni[X.]ht folge, so müsse der Re[X.]htsgedanke des § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] a. F. zumindest bei der Frage der [X.] für das Vorliegen des behaupteten [X.]es der umgewandelten Marke [X.]erü[X.]ksi[X.]htigung finden. Ansonsten käme es zu einer ni[X.]ht hinnehmbaren Unglei[X.]hbehandlung von nationalen [X.] und umgewandelten [X.]smarken glei[X.]hen [X.]rangs. Antragsteller hätten dann nämli[X.]h bei umgewandelten [X.]smarken wesentli[X.]h länger als vom nationalen Gesetzgeber gewollt die Mögli[X.]hkeit, den [X.]inhaber dur[X.]h einen mögli[X.]hst spät gestellten Lös[X.]hungsantrag zu rü[X.]kbezogenen Feststellungen hinsi[X.]htli[X.]h der Verkehrsdur[X.]hsetzung zum hierfür maßgebli[X.]hen Anmeldezeitpunkt zu zwingen. Da sol[X.]he Feststellungen bekanntermaßen nur s[X.]hwer zu treffen seien, wären Inhaber von umgewandelten [X.]smarken im Gegensatz zu Inhabern von [X.], die bereits ursprüngli[X.]h als nationale Marke eingetragen worden seien, über einen wesentli[X.]h längeren [X.]raum dem Risiko des damit korrespondierenden [X.]verlustes ausgesetzt. Dieses [X.] sei ni[X.]ht hinnehmbar.

S[X.]hließli[X.]h sei der Lös[X.]hungsantrag aber au[X.]h unbegründet, weil die [X.]es[X.]hwerdegegnerin im damaligen Anmeldeverfahren vor dem [X.] umfangrei[X.]he [X.]elege vorgelegt habe, die in der Gesamts[X.]hau die Verkehrsdur[X.]hsetzung in den beteiligten Verkehrskreisen belegten. Die 2. [X.] des [X.] habe seinerzeit zu Re[X.]ht angenommen, dass die [X.]smarke Unters[X.]heidungskraft dur[X.]h [X.]enutzung erlangt habe.

Mit S[X.]hreiben vom 7. Oktober 2022 hat der [X.] den [X.]eteiligten einen Ents[X.]heidungstermin mitgeteilt und sie darauf hingewiesen, dass er na[X.]h vorläufiger Auffassung den Lös[X.]hungsantrag der [X.]es[X.]hwerdeführerin für zulässig und begründet era[X.]hte. Denn für den aktuellen [X.]punkt fehle jegli[X.]her Vortrag zu einer Verkehrsdur[X.]hsetzung und für den Anmeldezeitpunkt lasse si[X.]h aus den bisher eingerei[X.]hten Unterlagen kein hinrei[X.]hender S[X.]hluss auf eine sol[X.]he ziehen.

Die [X.]inhaberin hat zu diesem [X.] weder Stellung genommen no[X.]h weitere Unterlagen eingerei[X.]ht.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Die na[X.]h § 66 [X.] zulässige [X.]es[X.]hwerde der Antragstellerin hat au[X.]h in der Sa[X.]he Erfolg.

Der Eintragung der angegriffenen Marke stehen und standen für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen die S[X.]hutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] entgegen und eine Verkehrsdur[X.]hsetzung na[X.]h § 8 Abs. 3 [X.] kann weder für den [X.]punkt der Anmeldung der angegriffenen Marke no[X.]h für den [X.]punkt der Ents[X.]heidung über den Lös[X.]hungsantrag festgestellt werden.

A)Im Laufe des Lös[X.]hungsverfahrens haben si[X.]h die Vors[X.]hriften des [X.]gesetzes mit Wirkung vom 14. Januar 2019 geändert. Eine für die [X.]eurteilung des Streitfalls maßgebli[X.]he Änderung der Re[X.]htslage folgt daraus ni[X.]ht. Da der Lös[X.]hungsantrag vor dem 14. Januar 2019 gestellt worden ist, ist § 50 Abs. 2 [X.] in seiner bisher geltenden Fassung anzuwenden (§ 158 Abs. 8 [X.] n. F.). Ebenfalls weiter anzuwenden ist die verfahrensre[X.]htli[X.]he Vors[X.]hrift des § 54 [X.] in der bis zum 30. April 2020 geltenden Fassung (vgl. Art. 5 Abs. 3 [X.]re[X.]htsmodernisierungsG). Dagegen ist die neue Fassung des § 50 Abs. 1 [X.] seit ihrem Inkrafttreten am 14. Januar 2019 anwendbar, da insoweit keine übergangsregelung existiert (vgl. [X.] GRUR 2021, 1195 Rn. 10, 11 – [X.]la[X.]k Friday).

Seit 1. Mai 2022 ist § 125d [X.] (Umwandlung) ni[X.]ht mehr belegt. Die Regelung findet si[X.]h nunmehr in § 121 [X.].

[X.]) Der Lös[X.]hungsantrag ist zulässig.

1. Dem in seiner [X.]egründung konkret auf die S[X.]hutzhindernisse na[X.]h § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] gestützten und daher ordnungsgemäß gestellten Lös[X.]hungsantrag der [X.]es[X.]hwerdeführerin hat die [X.]inhaberin und [X.]es[X.]hwerdegegnerin re[X.]htzeitig innerhalb der Zweimonatsfrist des § 54 Abs. 2 S. 2 [X.] a. F. widerspro[X.]hen, so dass die Voraussetzungen zur Dur[X.]hführung des Lös[X.]hungsverfahrens gemäß § 54 Abs. 2 S. 3 [X.] a. F. vorliegen.

2. Dem Lös[X.]hungsantrag steht ni[X.]ht die Re[X.]htskraft einer anderen - europäis[X.]hen - Ents[X.]heidung entgegen.

a) Der Wortlaut der Vors[X.]hriften § 50 Abs. 1 [X.] n.F. und § 50 Abs. 2 [X.] a. F. sowie § 54 Abs. 1 und 2 [X.] a. F. unters[X.]heidet ni[X.]ht dana[X.]h, ob es si[X.]h um eine Marke handelt, die na[X.]h einer originären S[X.]hutzfähigkeitsprüfung dur[X.]h das [X.] oder na[X.]h der Umwandlung aus einer [X.]smarke na[X.]h § 121 Abs. 3 Satz 1 [X.] eingetragen worden ist. Ebenso wenig enthält § 121 Abs. 3 [X.] betreffend das Umwandlungsverfahren eine [X.]estimmung, die ein [X.] auf Antrag wegen Vorliegens absoluter S[X.]hutzhindernisse na[X.]h der Eintragung im Register auss[X.]hließt.

Zutreffend hat das [X.] zwar ausgeführt, dass die Zulässigkeit der Umwandlung an si[X.]h ni[X.]ht in Frage gestellt werden darf. Ein Grund, der die Umwandlung auss[X.]hließen würde, betrifft u. a. die Erklärung der Ni[X.]htigkeit. Er gilt na[X.]h Art 139 Abs. 2 b) [X.], wenn die Ents[X.]heidung des Amtes oder des [X.]smarkengeri[X.]hts ausdrü[X.]kli[X.]h feststellt, dass das [X.] oder der [X.] bzw. [X.] si[X.]h auf einen bestimmten Mitgliedstaat bezieht, und s[X.]hließt die Umwandlung für diesen Mitgliedstaat aus. Lehnt das [X.] den [X.] ab, weil es meint, ein [X.] oder [X.] sei für einen Mitgliedstaat bejaht worden, kann der Antragsteller [X.]es[X.]hwerde einlegen. Eine irgendwie geartete Prüfungskompetenz des Mitgliedstaats gibt es insoweit ni[X.]ht.

Die (positive) Ents[X.]heidung des [X.] über den [X.] hinsi[X.]htli[X.]h der [X.]smarke 001 121 839 steht der Zulässigkeit des Ni[X.]htigkeitsantrags aber ni[X.]ht entgegen. Zwar sieht § 121 Abs. 3 Satz 1 [X.] vor, dass eine Marke, die bereits als [X.]smarke registriert war, ohne materielle Prüfung in das [X.] Register eingetragen wird. Die Regelung betrifft jedo[X.]h bereits na[X.]h ihrem Wortlaut ledigli[X.]h das Eintragungsverfahren, wie si[X.]h au[X.]h aus dem Verglei[X.]h zu der Regelung des § 121 Abs. 2 Satz 1 [X.] ergibt, die die Umwandlungen angemeldeter [X.]smarken betrifft. Für diese ist eine Prüfung dur[X.]h das [X.] auf absolute S[X.]hutzhindernisse vorgesehen, da das [X.] diese no[X.]h ni[X.]ht vorgenommen hat. Eine eingetragene [X.]smarke hingegen hat bereits S[X.]hutz in [X.] genossen (vgl. Thiering in [X.]/[X.]/Thiering, [X.], 13. Aufl., § 125d Rn. 13 f.). Ledigli[X.]h im Hinbli[X.]k darauf, dass im [X.] Re[X.]ht das Widerspru[X.]hsverfahren vorges[X.]haltet, im [X.]n Re[X.]ht aber der Eintragung na[X.]hges[X.]haltet ist, ist aus naheliegenden Gründen – weil bereits ein Widerspru[X.]hsverfahren dur[X.]hgeführt werden konnte – zudem die Erhebung des Widerspru[X.]hs na[X.]h Umwandlung in diesem Falle ausges[X.]hlossen worden, § 125d Abs. 3 Satz 2 [X.] a. F. bzw. § 121 Abs. 3 Satz 1 [X.] n. F. Ansonsten ist aber die umgewandelte [X.]smarke na[X.]h der Eintragung als nationale Marke wie eine nationale Marke zu behandeln und kann wie diese mit einem Lös[X.]hungsantrag angegriffen werden.

Würde man von der Unzulässigkeit von Lös[X.]hungsanträgen bezügli[X.]h umgewandelter [X.]smarken ausgehen, hätte dies zur Konsequenz, dass alleine diese Lös[X.]hungsanträgen entzogen wären. Denn wie das [X.] Re[X.]ht sieht das [X.]smarkenre[X.]ht (Art. 63, 59 [X.]) das na[X.]hträgli[X.]he Lös[X.]hungsverfahren vor. Für eine sol[X.]he Privilegierung umgewandelter [X.]smarken findet si[X.]h keinerlei Anhalt im Gesetz und sie ist au[X.]h in keiner Weise sa[X.]hli[X.]h gere[X.]htfertigt (vgl. hierzu [X.], [X.]es[X.]hluss vom 17.11.2022, 28 W (pat) 9/19 – [X.]). Aus § 121 Abs. 3 [X.] (bzw. § 125d Abs. 3 [X.] a. F.) kann jedenfalls ni[X.]ht der S[X.]hluss gezogen werden, dass andere na[X.]h der Eintragung folgende [X.]estandsverfahren (Lös[X.]hungsverfahren aus absoluten oder relativen Gründen und ggf. Verfallsverfahren) gegen diese umgewandelte Marke generell ausges[X.]hlossen wären.

b) Die im europäis[X.]hen Anmeldeverfahren ergangene re[X.]htskräftige Ents[X.]heidung der 2. [X.], die eine Verkehrsdur[X.]hsetzung bejaht hatte, steht der Zulässigkeit des Lös[X.]hungsantrags s[X.]hon deshalb ni[X.]ht entgegen, weil sie ni[X.]ht „zwis[X.]hen den [X.]en“ getroffen wurde.

[X.]) Der Lös[X.]hungsantrag ist au[X.]h ni[X.]ht wegen des re[X.]htskräftig abges[X.]hlossenen europäis[X.]hen [X.]s (Ents[X.]heidungen der 4. und 5. [X.], des [X.] und des [X.]) unzulässig. Eine [X.]indungswirkung/subjektive Re[X.]htskrafterstre[X.]kung liegt – anders als das [X.] offenbar meint - ni[X.]ht vor.

aa) Die Frage entgegenstehender Re[X.]htskraft ist seit 1. Mai 2020 ausdrü[X.]kli[X.]h in § 53 Abs. 1 Satz 4 [X.] geregelt. Zuvor galten über § 82 Abs. 1 Satz 1 [X.] i. V. m. § 322 ZPO die glei[X.]hen Grundsätze. Es kann vor diesem Hintergrund dahingestellt bleiben, ob die Vors[X.]hrift des § 53 Abs. 1 Satz 4 [X.] mangels einer übergangsregelung auf das vorliegende Verfahren anwendbar ist. Denn au[X.]h bei Anwendung des § 53 Abs. 1 Satz 4 [X.] kommt der [X.] der Zivilprozessordnung zur Anwendung (vgl. [X.] in Ströbele/[X.]/Thiering, a. a. O, § 53 Rn. 6, 27 und 105 ff.). Na[X.]h dem insofern geltenden zweigliedrigen [X.] bestimmt si[X.]h der Streitgegenstand aus dem Antrag und dem zu seiner [X.]egründung vorgetragenen Lebenssa[X.]hverhalt. Die Vors[X.]hriften der § 82 Abs. 1 Satz 1 [X.] i. V. m. § 322 Abs. 1 ZPO ziehen die objektiven Grenzen der Re[X.]htskraft. Dana[X.]h sind Urteile nur insoweit der Re[X.]htskraft fähig, als über den dur[X.]h Klage bzw. Antrag erhobenen Anspru[X.]h, den Streitgegenstand, ents[X.]hieden worden ist. Der Streitgegenstand wird dur[X.]h den Tenor der Ents[X.]heidung festgelegt. Ni[X.]ht in [X.] erwa[X.]hsen regelmäßig Tatbestand und Ents[X.]heidungsgründe, demna[X.]h die Tatsa[X.]hen, Vorfragen sowie die re[X.]htli[X.]he [X.]eurteilung (vgl. Zöller, ZPO, 34. Auflage, 2022, vor § 322 Rn. 28; vgl. hierzu au[X.]h eingehender [X.], [X.]es[X.]hluss vom 17.11.2022, 28 W (pat) 9/19 - [X.]).

bb) Der Umstand, dass im europäis[X.]hen [X.] ni[X.]ht die hiesige Antragstellerin, sondern die A … GmbH [X.] war, würde allerdings einer [X.]indungswirkung ni[X.]ht entgegenstehen. Sofern man eine [X.]indungswirkung überhaupt in [X.]etra[X.]ht zieht, so würde eine „subjektive Re[X.]htskrafterstre[X.]kung“ vorliegen. Denn beide Gesells[X.]haften befinden si[X.]h im [X.]esitz der D … GmbH, deren Gesells[X.]hafterin wiederum die A … AG ist, deren Präsident [X.] … bis zu seinem Tod vorsaß, der zudem Ges[X.]häftsführer der [X.]es[X.]hwerdeführerin und der A … GmbH war. S[X.]hließli[X.]h ist die A … GmbH mittlerweile ohnehin mit der [X.] … GmbH vers[X.]hmolzen und die hiesige [X.]es[X.]hwerdeführerin ist Re[X.]htsna[X.]hfolgerin der A … GmbH geworden. Es kann daher von „denselben [X.]en“ ausgegangen werden.

[X.][X.]) Das [X.] sieht eine Regelungslü[X.]ke, wenn zwis[X.]hen den [X.]en oder wirts[X.]haftli[X.]h denselben [X.]en vor dem [X.] bereits ein [X.] stattgefunden hat; diese Lü[X.]ke sei im Wege der Analogie zu § 125d [X.] (§121 [X.] n. F.) zu korrigieren. Das [X.] geht dabei zu Unre[X.]ht davon aus, dass das bereits dur[X.]hgeführte [X.] per se der Zulässigkeit des Lös[X.]hungsantrags entgegensteht. Aus diesem Grund hat es au[X.]h keine [X.]ewertung der Re[X.]htsmissbräu[X.]hli[X.]hkeit mehr vorgenommen, weil die [X.]en mit demselben Sa[X.]hvortrag und identis[X.]hen Argumenten ein Verfahren bis zum [X.] geführt hatten. Ni[X.]ht im Ansatz diskutiert hat das [X.] jedo[X.]h, ob in [X.]ezug auf die Frage der Verkehrsdur[X.]hsetzung für [X.] eine sol[X.]he [X.]indungswirkung vorliegt und überhaupt gere[X.]htfertigt ist; offensi[X.]htli[X.]h hat es paus[X.]hal eine sol[X.]he angenommen. Da über die Verkehrsdur[X.]hsetzung der [X.]ezei[X.]hnung „[X.]“ in den beteiligten Verkehrskreisen in [X.] in den oben genannten Verfahren ni[X.]ht ents[X.]hieden wurde, kann s[X.]hon deshalb der Auffassung des [X.] ni[X.]ht gefolgt werden.

Weder der [X.] no[X.]h das [X.] haben si[X.]h mit der Frage der Verkehrsdur[X.]hsetzung in [X.] befasst. Au[X.]h die 5. [X.] hat in ihrer Ents[X.]heidung vom 12. Januar 2017 diese Frage ausdrü[X.]kli[X.]h offengelassen. Zwar hat sie das [X.]estehen von [X.]sen für die maßgebli[X.]hen Verkehrskreise in [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] festgestellt, ihre Ents[X.]heidung allerdings darauf gestützt, dass eine erworbene Unters[X.]heidungskraft aufgrund von [X.]enutzung im Sinne des Art. 7 Absatz 3 [X.] „zumindest“ in den Mitgliedstaaten [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], den [X.]n und [X.] ni[X.]ht na[X.]hgewiesen ist.

Es mag Fallkonstellationen geben, - nämli[X.]h, wenn zwis[X.]hen den glei[X.]hen [X.]en bereits re[X.]htskräftig ein [X.] [X.] dur[X.]hgeführt wurde, wie es das [X.] ausgeführt hat – in denen eine [X.]indungswirkung zumindest diskussionswürdig ers[X.]heint. Ist beispielsweise eine [X.]smarke für ni[X.]htig erklärt worden, in der Ents[X.]heidung aber positiv festgestellt worden, dass in [X.] das S[X.]hutzhindernis dur[X.]h Verkehrsdur[X.]hsetzung überwunden ist, könnte es na[X.]h Umwandlung insoweit zu einer erneuten Prüfung und au[X.]h zu widerspre[X.]henden Ents[X.]heidungen kommen. Ob in diesen Fällen eine Art „Re[X.]htskrafterstre[X.]kung“ vorliegt (vgl. hierzu au[X.]h [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 53 Rn. 33, 34), mag man im Hinbli[X.]k auf die kontrovers diskutierte Auffassung, ob [X.]smarke und nationale Marke materiell-re[X.]htli[X.]h dasselbe S[X.]hutzre[X.]ht darstellen (vgl. zu dieser Frage Thiering in [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 125d Rn. 16-19), vertrevertreten können. Eine sol[X.]he Fallgestaltung liegt hier indes s[X.]hon deshalb ni[X.]ht vor, weil hinsi[X.]htli[X.]h einer Verkehrsdur[X.]hsetzung für [X.] gerade keine Feststellungen getroffen wurden. Jedenfalls insoweit sieht si[X.]h der [X.] daher ni[X.]ht an einer Ents[X.]heidung über den Lös[X.]hungsantrag gehindert.

In [X.]ezug auf die Frage des Re[X.]htsmissbrau[X.]hs ist zwar bereits mit demselben Sa[X.]hvortrag und identis[X.]hen Argumenten das [X.] bis zum [X.] geführt worden. Die in diesem Zusammenhang auftretenden Fragen, ob glei[X.]hwohl eine eigenständige [X.]eurteilung im hiesigen [X.] über den Einwand des Re[X.]htsmissbrau[X.]hs no[X.]h mögli[X.]h ist und ob die ohnehin na[X.]h nationaler Re[X.]htspre[X.]hung au[X.]h nur im Ausnahmefall bestehende Mögli[X.]hkeit, dem Lös[X.]hungsantrag eine Treuwidrigkeit na[X.]h § 242 [X.]G[X.] entgegenzuhalten, angesi[X.]hts der grundsätzli[X.]hen Ausführungen des [X.] neu überda[X.]ht werden muss, können als ni[X.]ht ents[X.]heidungserhebli[X.]h dahingestellt bleiben, weil ohnehin der Einwand des re[X.]htsmissbräu[X.]hli[X.]hen Lös[X.]hungsantrags ni[X.]ht greift (vgl. dd)).

dd ) Dem Lös[X.]hungsantrag steht ni[X.]ht der Einwand des Re[X.]htsmissbrau[X.]hs entgegen.

Der [X.] hat in seiner bereits oben zitierten „[X.]“-Ents[X.]heidung ausgeführt, dass die Frage des Re[X.]htsmissbrau[X.]hs im Rahmen des amtli[X.]hen [X.]s unbea[X.]htli[X.]h ist, weil das Amt seine Prüfung allein im Allgemeininteresse dur[X.]hführt.

Demgegenüber ist es na[X.]h bisheriger Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] ni[X.]ht grundsätzli[X.]h ausges[X.]hlossen (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 53 Rn. 21), dass einem Antragsteller eine Treuwidrigkeit seines Antrags na[X.]h § 242 [X.]G[X.] entgegengehalten werden kann (vgl. au[X.]h [X.] WRP 2015,195 Rn. 10 – for you). Im Hinbli[X.]k auf den Popular[X.]harakter des Lös[X.]hungsantrags kommt es aber auf die Interessen- und Motivlage des Antragstellers grundsätzli[X.]h ni[X.]ht an. Nur in engen Grenzen kann einem Antragsteller der Zutritt zu dem Verfahren versagt werden. Der Umstand, dass die Antragstellerin die Marke selbst bzw. den [X.]bestandteil „Ultrafilter“ nutzen will und bisher wohl au[X.]h nutzt, steht dabei dem Lös[X.]hungsantrag ni[X.]ht entgegen. Ents[X.]heidungen oder Verglei[X.]he, die der [X.]es[X.]hwerdeführerin bzw. [X.] ausdrü[X.]kli[X.]h einen Angriff auf die Streitmarke untersagen, liegen ni[X.]ht vor. Dass die Antragstellerin ni[X.]ht (au[X.]h) die Dur[X.]hsetzung des Allgemeininteresses an der Lös[X.]hung einer unbere[X.]htigt eingetragenen Marke verfolgt, sondern auss[X.]hließli[X.]h aus sa[X.]hfremden Erwägungen ([X.] nur in S[X.]hädigungsabsi[X.]ht) handelt, kann trotz dur[X.]haus bestehender [X.]edenken an dem Verhalten des [X.] ni[X.]ht angenommen werden. Soweit s[X.]hließli[X.]h die [X.]es[X.]hwerdegegnerin no[X.]h im [X.] [X.] vorgetragen hatte, ihr früherer Ges[X.]häftsführer habe wi[X.]htige [X.]eweismittel verni[X.]htet, die die im Anmeldeverfahren eingerei[X.]hten Unterlagen unterstützen könnten, hat sie diesen Vortrag – der vom [X.] als ni[X.]ht belegt zurü[X.]kgewiesen wurde - im hiesigen Verfahren ni[X.]ht wiederholt.

3. Der Lös[X.]hungsantrag ist ni[X.]ht na[X.]h Ablauf der Auss[X.]hlussfrist gemäß § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] a. F., mithin ni[X.]ht verfristet gestellt worden.

a) Eine von der [X.]es[X.]hwerdeführerin angeregte Vorlage an den Europäis[X.]hen Geri[X.]htshof gemäß Art. 267 Abs. 1 b), Abs. 2 A[X.]V zur Frage der Vereinbarkeit der Auss[X.]hlussfrist des § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] a. F. (bzw. § 50 Abs. 2 Satz 3 [X.] n. F.) mit der [X.]ri[X.]htlinie (RL [X.] 2015/2436, im Folgenden [X.]) ist ni[X.]ht veranlasst, weil es an der erforderli[X.]hen Ents[X.]heidungserhebli[X.]hkeit dieser Frage fehlt. Denn der Lös[X.]hungsantrag der [X.]es[X.]hwerdeführerin ist ohnehin innerhalb der Auss[X.]hlussfrist gestellt worden (vgl. unter b)).

b) Na[X.]h § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] kann eine Marke wegen der S[X.]hutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 [X.] nur dann gelös[X.]ht werden, wenn der Lös[X.]hungsantrag innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der [X.]eintragung gestellt wird. Dadur[X.]h soll dem Umstand Re[X.]hnung getragen werden, dass mit längerem [X.]ablauf regelmäßig keine zuverlässigen Feststellungen über das Vorliegen des S[X.]hutzhindernisses im [X.]punkt der Eintragung mehr getroffen werden können (Entwurf eines Gesetzes zur Reform des [X.]re[X.]hts und zur Umsetzung der [X.]/[X.], [X.]T-Dru[X.]ks. 12/6581, [X.]). § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] enthält der Sa[X.]he na[X.]h daher eine Ausgestaltung des [X.] bei an si[X.]h ni[X.]ht s[X.]hutzfähigen [X.] (vgl. [X.]/[X.]/[X.]/[X.]rö[X.]ker, [X.], 4. Aufl., § 50 Rn. 19). Innerhalb dieser Frist muss ein [X.]inhaber aber jederzeit mit Lös[X.]hungsanträgen re[X.]hnen und si[X.]h darauf einstellen, wozu au[X.]h die Si[X.]herung von [X.] in [X.]ezug auf eine im Eintragungsverfahren geltend gema[X.]hte Verkehrsdur[X.]hsetzung gehört (vgl. hierzu [X.], [X.]es[X.]hluss vom 8. Juli 2015, 25 W (pat) 13/14). Ni[X.]ht nur zum Na[X.]hweis einer re[X.]htserhaltenden [X.]enutzung, sondern au[X.]h solange no[X.]h ein Lös[X.]hungsantrag gegen die im Wege der Verkehrsdur[X.]hsetzung eingetragene Marke mögli[X.]h ist, drängt si[X.]h daher flankierend hierzu für den Inhaber au[X.]h eine Ar[X.]hivierung und Dokumentation von weiteren [X.]enutzungsbelegen auf.

Kontrovers diskutiert wird zwis[X.]hen den Verfahrensbeteiligten, wel[X.]her Eintragungszeitpunkt bei einer in eine nationale Marke umgewandelten [X.]smarke für die [X.]ere[X.]hnung der Frist des § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] (§ 50 Abs. 2 Satz 3 [X.] n. F.) gilt. Mit dem klaren Wortlaut des Gesetzes ist bei der [X.]ere[X.]hnung der Auss[X.]hlussfrist des § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] allein auf das Eintragungsdatum der konkret angegriffenen Marke 30 2018 006 123, also den 27. Juni 2018, abzustellen (vgl. au[X.]h [X.] GRUR 2014, 872 Rn. 9 – [X.]) und ni[X.]ht auf den Eintragungszeitpunkt der für ni[X.]htig erklärten [X.]smarke. [X.]sre[X.]htli[X.]he Aspekte oder Vertrauenss[X.]hutzerwägungen stehen dem ni[X.]ht entgegen.

Die [X.] enthält – wie au[X.]h die frühere [X.]ri[X.]htlinie - keine Vorgaben für Antragsfristen bzw. Auss[X.]hlussfristen im Rahmen eines amtli[X.]hen [X.]s. Für die Stellung eines Ni[X.]htigkeitsantrags beim [X.] na[X.]h Art. 59 Abs. 1 a) [X.] sind - au[X.]h für die absoluten Ni[X.]htigkeitsgründe des Art. 7 Abs. 1 b), [X.]) und d) [X.] – gar keine Fristen vorgesehen, so dass [X.]smarkeninhaber im Verglei[X.]h zu Inhabern nationaler [X.] länger mit [X.]n re[X.]hnen müssen und dem Risiko des [X.]verlustes ausgesetzt ausgesetzt sind. Die [X.]ri[X.]htlinie gebietet daher keine ri[X.]htlinienkonforme Auslegung dahingehend, dass im Rahmen von § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] a. F. auf den Eintragungszeitpunkt der (umgewandelten) [X.]smarke abzustellen wäre. Im Gegenteil werden sogar sehr vereinzelt (hier ni[X.]ht ents[X.]heidungserhebli[X.]he) europare[X.]htli[X.]he [X.]edenken gegen die Frist des §50 Abs. 2 Satz 3 n. F. [X.] erhoben, weil eine sol[X.]he Auss[X.]hlussfrist in der Ri[X.]htlinie gerade ni[X.]ht vorgesehen ist (vgl. Hinweis in der [X.] Deuts[X.]hen Vereinigung für gewerbli[X.]hen Re[X.]htss[X.]hutz und Urheberre[X.]ht e. V. zum [X.] – [X.], 385, 386).

Die Inhaberin der Streitmarke und frühere Inhaberin der (später für ni[X.]htig erklärerklärten) [X.]smarke ist daher dur[X.]h die Auss[X.]hlussfrist im [X.]n Re[X.]ht ni[X.]ht s[X.]hle[X.]hter gestellt. Aus dem glei[X.]hen Grund verfängt au[X.]h ni[X.]ht der Einwand der [X.]inhaberin, dass der Na[X.]hweis der Verkehrsdur[X.]hsetzung na[X.]h so langer [X.] immer s[X.]hwieriger wird, gilt dies do[X.]h au[X.]h bzw. erst re[X.]ht für das europäis[X.]he [X.]. Als Ausglei[X.]h bietet Art. 59 Abs. 2 [X.] (bzw. na[X.]h früherem Re[X.]ht Art. 52 Abs. 2 [X.]) dem Inhaber einer europäis[X.]hen [X.] die Mögli[X.]hkeit, dur[X.]h den Na[X.]hweis einer zum [X.]punkt der Stellung des Ni[X.]htigkeitsantrags errei[X.]hten Verkehrsdur[X.]hsetzung der Marke die Lös[X.]hung seiner Marke abzuwenden. Na[X.]h bisherigem und für den hiesigen Streitfall geltendem Re[X.]ht wird der Inhaber einer mit dem Lös[X.]hungsantrag angegriffenen nationalen Marke dur[X.]h § 50 Abs. 2 Satz 1 [X.] (a. F.) na[X.]h der hierzu ergangenen Re[X.]htspre[X.]hung bereits in der Form privilegiert, dass ihm quasi dur[X.]h Einräumung einer zweiten Chan[X.]e (vgl. [X.], [X.]es[X.]hluss vom 8. Juli 2015, 25 W (pat) 13/14) die Mögli[X.]hkeit eröffnet wird, dur[X.]h den Na[X.]hweis einer zum [X.]punkt der Ents[X.]heidung errei[X.]hten Verkehrsdur[X.]hsetzung seine Marke mit der ursprüngli[X.]hen Priorität zu erhalten. In Umsetzung von Art. 4 Abs. 4 Satz 2 [X.] wird für ab dem 14. Januar 2019 eingeleitete [X.] gemäß § 50 Abs. 2 Satz 2 [X.] ebenfalls der [X.]punkt der Antragstellung vorgegeben.

Anmelder haben die Wahl, [X.]smarken und/oder nationale [X.] anzumelden. Die [X.]es[X.]hwerdegegnerin hat si[X.]h dur[X.]h Anmeldung einer [X.]smarke freiwillig (zunä[X.]hst) den Regelungen der [X.]smarkenverordnung/Gemeins[X.]haftsmarkenverordnung unterworfen. Soweit die [X.]es[X.]hwerdegegnerin nun ein „unters[X.]hiedli[X.]hes S[X.]hutzniveau“ von nationaler Marke einerseits und auf einer Umwandlung beruhenden nationalen Marke andererseits sieht, obwohl beide dieselbe zeitli[X.]he Anknüpfung, nämli[X.]h den Anmeldezeitpunkt, bei der [X.]eurteilung der S[X.]hutzhindernisse aufweisen, so begegnet dies jedenfalls im vorliegenden Fall keinen re[X.]htli[X.]hen [X.]edenken. Die im Streitfall in Rede stehenden S[X.]hutzhindernisse beruhen auf dem Allgemeininteresse an der Freihaltung sa[X.]hbezogener Kennzei[X.]hnungen (vgl. [X.] [X.]. 2014, 821 Rn. 41 - [X.]; GRUR 2014, 565 Rn. 17 - smartbook). Dieses Interesse geht einem etwaigen Vertrauens- und [X.]estandss[X.]hutz des [X.]inhabers vor. Es muss ledigli[X.]h dort hinter dem Vertrauen des [X.]inhabers auf den [X.]estand seiner Marke zurü[X.]ktreten, wo dies ausdrü[X.]kli[X.]h gesetzli[X.]h geregelt ist. Eine Erweiterung des insoweit ausdrü[X.]kli[X.]h auf die Voraussetzungen des §50 Abs. 2 Satz 2 [X.] bes[X.]hränkten [X.]estandss[X.]hutzes s[X.]hutzunfähiger [X.] steht mit der gesetzli[X.]hen Konzeption ni[X.]ht im Einklang ([X.] GRUR 2014, 872Rn. 39 ff. - [X.]). Anders als die [X.]es[X.]hwerdegegnerin meint, ist der zeitli[X.]he „[X.]estandss[X.]hutz“ der markenre[X.]htli[X.]hen Re[X.]htsposition des Inhabers daher au[X.]h ni[X.]ht in analoger Anwendung des §50 Abs. 2 Satz 2 [X.] a. F. von Amts wegen zu berü[X.]ksi[X.]htigen. Würde man im übrigen auf den Eintragungszeitpunkt der [X.]smarke abstellen, so hätte es die hiesige Antragstellerin wegen der Dauer des [X.] [X.]s gar ni[X.]ht mehr eigenständig in der Hand gehabt, die Frist einzuhalten, diese war nämli[X.]h vor Umwandlung bereits abgelaufen. Da si[X.]h die 5. [X.] in ihrer Ents[X.]heidung vom 12. Januar 2017 einer konkreten Aussage über die Verkehrsdur[X.]hsetzung in [X.] enthalten hat, wäre der [X.]es[X.]hwerdeführerin insoweit die Mögli[X.]hkeit der re[X.]htli[X.]hen überprüfung abges[X.]hnitten gewesen. Au[X.]h dies ist ein gewi[X.]htiger Grund gegen die Auffassung der [X.]inhaberin, auf den Eintragungszeitpunkt der (umgewandelten) [X.]smarke abzustellen.

Ob man in extrem gelagerten Ausnahmefällen (vgl. hierzu [X.] [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 50 Rn. 19; [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 50 Rn. 22; offengelassen in [X.] GRUR 2014, 872 Rn. 41 – [X.]) und daher ggf. au[X.]h bei außergewöhnli[X.]hen Umständen na[X.]h Umwandlung einer [X.]smarke in eine nationale Marke aus Vertrauenss[X.]hutzgründen ausnahmsweise do[X.]h innerhalb der Zehnjahresfrist zumindest die Anwendung der allgemeinen Grundsätze der Verwirkung in [X.]etra[X.]ht ziehen könnte, kann hier dahinstehen. Sol[X.]he außergewöhnli[X.]hen Umstände liegen nämli[X.]h ersi[X.]htli[X.]h ni[X.]ht vor.

Insoweit hat die Antragstellerin zutreffend darauf hingewiesen, dass sie bereits 2,5 Jahre na[X.]h Eintragung der [X.]ezei[X.]hnung „[X.]“ in das [X.] wegen absoluter S[X.]hutzhindernisse beim [X.] gestellt hatte. Während des gesamten [X.] Verfahrens hat die S[X.]hutzfähigkeit gerade au[X.]h für [X.] im Vordergrund gestanden. Ein Vertrauen darauf, dass die Marke für [X.] unbeanstandet bleibt, hat die [X.]es[X.]hwerdegegnerin daher ni[X.]ht haben können, worauf die [X.]es[X.]hwerdeführerin ebenfalls zu Re[X.]ht hingewiesen hat.

Na[X.]h alledem ist von der Zulässigkeit des Lös[X.]hungsantrags auszugehen.

C)Der Lös[X.]hungsantrag ist au[X.]h begründet.

Na[X.]h § 50 Abs. 1 [X.] wird die Eintragung einer Marke auf Antrag für ni[X.]htig erklärt und gelös[X.]ht, wenn sie - was hier allein relevant ist - entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] - eingetragen worden ist. Wird geltend gema[X.]ht, die Eintragung habe gegen diese Tatbestände des § 8 [X.] verstoßen, kann eine Ni[X.]htigerklärung und Lös[X.]hung gemäß § 50 Abs. 2 Satz 1 [X.] nur erfolgen, wenn das [X.] sowohl im [X.]punkt der Anmeldung des Zei[X.]hens als au[X.]h no[X.]h im [X.]punkt der Ents[X.]heidung über die [X.]es[X.]hwerde zweifelsfrei besteht (vgl. [X.] GRUR 2021, 1195 Rn. 11 – [X.]la[X.]k Friday; [X.], 301 Rn. 9 – [X.]; [X.], 1012 Rn. 8 – [X.]; GRUR 2014, 565 Rn. 10 und Rn. 18 – smartbook).

Ausgehend hiervon ist der Lös[X.]hungsantrag begründet, weil der angegriffenen Wortmarke „[X.]“ die originäre Unters[X.]heidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] fehlt(e) sowie an ihr ein Freihaltebedürfnis im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] besteht bzw. bestand und eine Verkehrsdur[X.]hsetzung im Sinne des § 8 Abs. 3 [X.] zu Gunsten der Inhaberin der angegriffenen [X.] bzw. ihrer Re[X.]htsvorgängerin zu keinem der maßgebli[X.]hen [X.]punkte festgestellt werden kann. Dies geht vorliegend zu Lasten der Inhaberin der angegriffenen Marke. Na[X.]h neuer [X.]-Re[X.]htspre[X.]hung trägt nämli[X.]h die [X.]inhaberin die [X.], dass si[X.]h die [X.]ezei[X.]hnung „[X.]“ zu den maßgebli[X.]hen [X.]punkten im Verkehr als Marke dur[X.]hgesetzt hat ([X.] GRUR 2021, 1526 – [X.]). Die Ausführungen in dem angegriffenen [X.]es[X.]hluss des [X.] sind insoweit überholt.

1. Der [X.]bestandteil „[X.]“ ist ein Fa[X.]hbegriff für eine bestimmte Art von Filtern. Sol[X.]he Filter sind Gegenstand oder können Teil der hier in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen sein. In Kombination mit einem Substantiv dient der weitere [X.]estandteil „international“ gerade au[X.]h in Na[X.]hstellung in praktis[X.]h allen [X.]erei[X.]hen des Ges[X.]häftslebens als Hinweis auf den ni[X.]ht national begrenzten [X.]ezug bzw. den [X.]estimmungszwe[X.]k der angebotenen Produkte. Die Gesamtbezei[X.]hnung stellt daher eine unmittelbar bes[X.]hreibende Angabe über die Art, [X.]es[X.]haffenheit oder [X.]estimmung der Waren bzw. über den Gegenstand der Dienstleistung sowie einen Hinweis auf deren geografis[X.]he Verbreitung dar. Dass zu den maßgebli[X.]hen [X.]punkten die S[X.]hutzhindernisse na[X.]h § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] an der [X.]ezei[X.]hnung „[X.]“ für die darunter ges[X.]hützten Waren und Dienstleistungen bestanden haben und no[X.]h bestehen, stellt die [X.]es[X.]hwerdegegnerin im übrigen im hiesigen [X.] in keiner Weise in Abrede, so dass auf die Ausführungen hierzu in den Ents[X.]heidungen des [X.] vom 12. Januar 2001 (Prüfungsbes[X.]heid im Anmeldeverfahren), vom 16. Dezember 2003 (Ents[X.]heidung der 2. [X.] im Anmeldeverfahren), vom 29. Januar 2010 (Ents[X.]heidung der Lös[X.]hungsabteilung), vom 18. Mai 2011 (Ents[X.]heidung der 4. [X.] im [X.]) und vom 12. Januar 2017 (Ents[X.]heidung der 5. [X.] im [X.]) [X.]ezug genommen werden kann.

2. Es kann ni[X.]ht festgestellt werden, dass si[X.]h zu den relevanten [X.]punkten die angegriffene Marke gemäß § 8 Abs. 3 [X.] infolge einer markenmäßigen [X.]enutzung für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, in den beteiligten Verkehrskreisen dur[X.]hgesetzt und damit die genannten S[X.]hutzhindernisse überwunden hätte.

Die Frage, ob eine Marke si[X.]h in den beteiligten Verkehrskreisen infolge ihrer [X.]enutzung für die Waren und Dienstleistungen im Sinne von § 8 Abs. 3 [X.] dur[X.]hgesetzt hat, ist auf Grund einer Gesamts[X.]hau der Gesi[X.]htspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzei[X.]hnen und diese Ware damit von den Waren anderer Unternehmen zu unters[X.]heiden ([X.] GRUR 2014, 776 Rn. 40 f. - [X.] u. a. [Farbmarke [X.]]; GRUR 1999, 723 Rn. 54 - [X.] [[X.]] [X.] GRUR 2014, 483 Rn. 32 – test; [X.], 760 Rn. 20 - [X.]). Ob eine Marke dur[X.]h [X.]enutzung Unters[X.]heidungskraft erworben hat, beurteilt si[X.]h na[X.]h der mutmaßli[X.]hen Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise; dabei handelt es si[X.]h um den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Dur[X.]hs[X.]hnittsverbrau[X.]her der in Rede stehenden Kategorie von Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet wurde ([X.] a. a. [X.], Rn. 39 - [X.] u.a. [Farbmarke [X.]]). Zu berü[X.]ksi[X.]htigen sind der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografis[X.]he Verbreitung, die Dauer der [X.]enutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern und von anderen [X.]erufsverbänden ([X.]Z 211, 268 Rn. 31 - Sparkassen-[X.], m. w. N.). Führt eine Gesamtbetra[X.]htung dieser Gesi[X.]htspunkte zu der Feststellung, dass die beteiligten Verkehrskreise oder zumindest ein erhebli[X.]her Teil von ihnen die Ware oder Dienstleistung aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, muss dies zu dem Ergebnis führen, dass eine Marke infolge ihrer [X.]enutzung Unters[X.]heidungskraft erlangt hat und damit die Voraussetzungen der Verkehrsdur[X.]hsetzung vorliegen ([X.] a. a. [X.] Rn. 42 - [X.] u. a. [Farbmarke [X.]]; [X.] GRUR 2021, 1526 Rn. 21 – [X.]). Hiervon kann vorliegend ni[X.]ht ausgegangen werden.

a) Die von der Streitmarke umfassten Waren und Dienstleistungen ri[X.]hten si[X.]h in erster Linie an Fa[X.]hleute im [X.]erei[X.]h der Filtration, Kondensat- und Messte[X.]hnik.

b) Für den maßgebli[X.]hen [X.]punkt der Anmeldung am 29. März 1999 lässt si[X.]h aus den im hiesigen Verfahren vorgelegten Unterlagen, die bereits die [X.]eurteilungsgrundlage im europäis[X.]hen Anmeldeverfahren bildeten, kein hinrei[X.]hender S[X.]hluss auf eine Verkehrsdur[X.]hsetzung der Marke „[X.]“ ziehen. Ergänzende Unterlagen sind ni[X.]ht eingerei[X.]ht worden.

Die Ents[X.]heidung der 2. [X.] des [X.] vom 16. Dezember 2003, die die Zurü[X.]kweisung der Prüferin im Anmeldeverfahren aufgehoben und eine Verkehrsdur[X.]hsetzung unter anderem für [X.] bejaht hatte, vermag ni[X.]ht zu überzeugen. Demgegenüber führt die Ents[X.]heidung der Lös[X.]hungsabteilung des [X.] vom 29. Januar 2010 zutreffend [X.]edenken bezügli[X.]h einer Verkehrsdur[X.]hsetzung unter anderem au[X.]h für [X.] auf. Auf diese Ausführungen wird ergänzend [X.]ezug genommen.

aa) Die [X.]es[X.]hwerdegegnerin hat folgende Unterlagen in das Verfahren eingeführt:

→ übersi[X.]ht ([X.]) zur Steigerung der Umsätze in den Ges[X.]häftsjahren 94/95 bis 05/06 (Anlage [X.] 19)

→ übersi[X.]ht (The World Market for Purifi[X.]ation of Air and Condensate today) Gesamtumsatz in diesem Marktsegment auf dem Weltmarkt für das Ges[X.]häftsjahr 1999/2000, differenziert na[X.]h [X.], [X.] und [X.] (Anlage [X.] 20)

→ übersi[X.]ht (Global Competition) Marktanteile der vier größten Wettbewerber im [X.]erei[X.]h Dru[X.]kluftte[X.]hnik auf dem Weltmarkt für die [X.] und 1999 (Anlage [X.] 21)

→ übersi[X.]ht ([X.]) Marktanteile der [X.] in [X.] im Ges[X.]häftsjahr 1999/2000 aufges[X.]hlüsselt na[X.]h Regionen, mit [X.] für [X.] (Anlage [X.] 22)

→ Kundenliste [X.] (Anlage [X.] 23)

→ Vorlage von 14 Ergebnissen einer eigenen Verkehrsbefragung zur Unters[X.]heidungskraft des Zei[X.]hens „[X.]“, davon 8 aus [X.], 1 aus [X.] und 5 aus [X.] (Anlage [X.] 24)

→ übersi[X.]ht über Produktions- und [X.] weltweit (Anlage [X.] 25)

→ Artikel „Maßges[X.]hneiderte Dru[X.]kluftaufbereitung sorgt für hö[X.]hste Produktqualität“ aus der Fa[X.]hzeits[X.]hrift „Dru[X.]kluftte[X.]hnik“, Ausgabe Januar/Februar 2001 (Anlage [X.] 26)

→ Eigenpublikation [X.] news Extrablatt 1-1997 (Anlage [X.] 27)

→ Eigenpublikation [X.] news 1-1997 in Deuts[X.]h (Anlage [X.] 28)

→ Eigenpublikation [X.] news 1-1999 in Englis[X.]h (Anlage [X.] 29)

→ überbli[X.]k über Kennzei[X.]hnungsweise der vertriebenen Produkte (Anlage [X.] 30a-g)

→ [X.]riefkopf [X.] und [X.] (Anlage [X.] 31)

→ [X.]r Werbeprospekt aus Januar 1997 (Anlage [X.] 32)

→ englis[X.]her Werbeprospekt aus Januar 1997 (Anlage [X.] 33)

→ Abbildung des Wort-/[X.]ildzei[X.]hens [X.] auf dem Lieferwagen des Kundendienstes (Anlage [X.] 34)

→ Umsatzzahlen (Turnover [X.] Countries) zum 31.03.99, 31.03.00 und 31.03.01 innerhalb der Europäis[X.]hen [X.], aufges[X.]hlüsselt na[X.]h einzelnen [X.] (Anlage [X.] 35)

bb) Es bestehen für einen großen Teil der hier in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen bereits Zweifel an einer markenmäßigen [X.]enutzung der [X.]ezei[X.]hnung „[X.]“. Zu Re[X.]ht hat die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass die [X.]inhaberin s[X.]hon ni[X.]ht ausrei[X.]hend dargelegt hat, für wel[X.]he der aus den Klassen 7, 11, 37, 41 und 42 konkret genannten Waren und Dienstleistungen sie die [X.]ezei[X.]hnung vor dem Anmeldezeitpunkt markenmäßig benutzt hat.

Eine Verkehrsdur[X.]hsetzung als Herkunftshinweis setzt grundsätzli[X.]h eine Verwendung der Kennzei[X.]hnung als Marke und damit ni[X.]ht ledigli[X.]h eine bes[X.]hreibende [X.]enutzung voraus. Die Tatsa[X.]he, dass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen herrührend erkannt wird, muss auf der [X.]enutzung des Zei[X.]hens als Marke beruhen, also auf einer [X.]enutzung, die dazu dient, dass die angespro[X.]henen Verkehrskreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren (vgl. [X.] GRUR 2002, 804 Rn. 64 - [X.]; a. a. [X.] Rn. 40 - [X.] u. a. [Farbmarke [X.]]; [X.] a. a. [X.] Rn. 25 – [X.]; [X.], 1012 Rn. 23 - [X.]).

Au[X.]h ein auss[X.]hließli[X.]h firmenmäßiger Gebrau[X.]h ist ni[X.]ht als „[X.]enutzung als Marke“ zu bewerten und kann deshalb keine Verkehrsdur[X.]hsetzung begründen. Ein Unternehmenskennzei[X.]hen individualisiert nämli[X.]h nur ein Unternehmen als sol[X.]hes, ni[X.]ht aber automatis[X.]h die von ihm angebotenen Waren und/oder Dienstleistungen. Allerdings kann die Verwendung eines Unternehmenskennzei[X.]hen ni[X.]ht nur als firmenmäßige, sondern zuglei[X.]h als [X.]e [X.]enutzung für bestimmte Waren und Dienstleistungen verstanden werden; maßgebli[X.]h ist, ob der Verkehr in der Verwendung der Marke ni[X.]ht nur einen Hinweis auf einen Ges[X.]häftsbetrieb, sondern (au[X.]h) auf konkrete aus diesem [X.]etrieb stammende Waren und Dienstleistungen sehen kann (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], §8 Rn. 684). Dies entbindet die Antragsgegnerin aber ni[X.]ht, für jede beanspru[X.]hte Ware und Dienstleistung den Na[X.]hweis der Verkehrsdur[X.]hsetzung getrennt zu erbringen, woran es im Streitfall fehlt.

(1) Angesi[X.]hts der bis auf das [X.] zurü[X.]kgehenden Unternehmenshistorie ist es zwar unproblematis[X.]h, dass die damalige [X.]smarkenanmelderin [X.], eine konzernverbundene Gesells[X.]haft der [X.], (erst) am Anmeldetag in das Handelsregister eingetragen wurde. Zu berü[X.]ksi[X.]htigen ist allerdings, dass die Aktiengesells[X.]haft selbst erst mit [X.]es[X.]hluss vom November 1998 glei[X.]hzeitig mit der Änderung der Re[X.]htsform von „[X.]“ in „[X.]“ umfirmiert worden war. Die hier in Rede stehende Wortkombination „[X.]“ ist mithin erst ab Ende November 1998, also kurz vor dem hier maßgebli[X.]hen Anmeldetag 29. März 1999 als Unternehmenskennzei[X.]hen eingesetzt worden. Dies wirft jedenfalls die Frage auf, ob und inwieweit die Verwendung des Zei[X.]hens als Unternehmenskennzei[X.]hen zum Erwerb einer Verkehrsdur[X.]hsetzung des Zei[X.]hens als Marke überhaupt beizutragen vermo[X.]hte.

(2) Im [X.] Verfahren hat die [X.]inhaberin geltend gema[X.]ht, dass das Zei[X.]hen „[X.]“ bereits Anfang 1997 zur [X.]ezei[X.]hnung ihrer Produkte eingesetzt worden sei. Selbst na[X.]h ihren eigenen Angaben hat sie also nur zwei Jahre vor Anmeldung der Marke die Verwendung der hier zu beurteilenden [X.]ezei[X.]hnung aufgenommen. In den Unterlagen finden si[X.]h allerdings nur sehr vereinzelt - teils s[X.]hwer erkenn- bzw. lesbare - Produktabbildungen mit der [X.]ezei[X.]hnung „[X.]“. Soweit viele der Abbildungen und eingerei[X.]hten Unterlagen die Wort-/[X.]ildkombination

Hinsi[X.]htli[X.]h der geltend gema[X.]hten [X.]en [X.]enutzung sind folgende Mängel in den Unterlagen festzuhalten:

- Für einen Teil der Waren ([X.] „Faservliesstoff, [X.] und Filterstützmedien; me[X.]hanis[X.]he und elektris[X.]he Kondensableiter“ der Klasse 7 oder „Füllstandsmesser, Ventile, insbesondere Magnetventile, Membranventile, Steuerungen für Ventile, [X.]steuerungen, Manometer, insbesondere [X.], Dru[X.]kmesser, insbesondere [X.], Niveau-Dru[X.]kmesser, Verbindungselemente für Filteranlagen“ der Klasse 11) und Dienstleistungen ([X.] „Te[X.]hnis[X.]he Ausbildung; Verkaufs- und Produkts[X.]hulung“ als eigenständige Dienstleistung der [X.]) fehlt es bereits an jegli[X.]hem Vortrag.

- In den Anlagen [X.] 19 bis 23 soll na[X.]h Angaben der [X.]es[X.]hwerdegegnerin die [X.]ezei[X.]hnung „[X.]“ in die Weltkarte eingearbeitet sein. Zum einen ist dies aber s[X.]hon ni[X.]ht erkennbar - deutli[X.]h si[X.]htbar ist ledigli[X.]h die Verwendung der Wort-/[X.]ildmarke; zum anderen wirft es die Frage auf, auf wel[X.]he Waren und Dienstleistungen si[X.]h diese Verwendung beziehen soll. Ni[X.]ht zuletzt sind die undatierten Na[X.]hweise, wie si[X.]h aus der Angabe der Umsatzzahlen für das [X.] und späterer Jahre ergibt, jedenfalls aus einem [X.]raum na[X.]h dem Anmeldetag.

- In Anlage [X.] 25 ist die Wiedergabe der [X.]ezei[X.]hnungen „[X.]“ auf der Weltkarte deutli[X.]h erkennbar, sie ist allerdings ni[X.]ht datiert.

- Die Anlage [X.] 32 (bzw. die englis[X.]he Fassung [X.] 33) zeigt in einem hauseigenen Werbeprospekt über die Unternehmensziele vom Januar 1997 deutli[X.]h erkennbar die Angabe [X.], jedo[X.]h ohne konkreten [X.]ezug zu Waren oder Dienstleistungen.

- In dem Artikel der Fa[X.]hzeits[X.]hrift in Anlage [X.] 26 ist auf Seite 37 unten eine Dru[X.]kluftaufbereitungsanlage wiedergegeben, die auf einem Produktteil (kaum lesbar) den S[X.]hriftzug „[X.]“ enthält; eine weiteres Produktteil zeigt die Kennzei[X.]hnung „ultratro[X.]“. Soweit auf Seite 39 oben die Kennzei[X.]hnung „[X.]“ au[X.]h auf dem dort abgebildeten Öldampfabsorber angebra[X.]ht sein soll, ist die Angabe „international“ ni[X.]ht zu erkennen. Ohnehin datiert der Artikel aber erst auf Januar/Februar 2001, also deutli[X.]h na[X.]h dem Anmeldezeitpunkt.

- In den hauseigenen [X.]ros[X.]hüren, Anlage [X.] 30a-g, finden si[X.]h Produktabbildungen, die neben der Firmenbezei[X.]hnung „[X.]“ weitere [X.]ezei[X.]hnungen wie „[X.]“, „ultra[X.]ool“, „ultrasep“, „ultraqua“, „ultra[X.]he[X.]k vario“, „ultratro[X.]kner“, „ultrasorp“, „oilfreepa[X.]“ oder die Wort-/[X.]ildmarke aufweisen. Ungea[X.]htet des Umstands, dass zum Teil, so [X.] in Anlage [X.] 30a die streitgegenständli[X.]he Wortkombination s[X.]hon ni[X.]ht erkennbar ist, vermag der [X.] bei vielen der Abbildungen ni[X.]ht zu erkennen, um wel[X.]he Produkte der Klassen 7 und 11 – [X.] Wasserseparatoren, Ölseparatoren, Lüftungsgeräte - es si[X.]h dabei konkret handelt. Ledigli[X.]h in Anlage [X.] 30e findet si[X.]h das [X.]ild eines te[X.]hnis[X.]hen Produkts, nämli[X.]h des ultratro[X.]kner ® [X.], auf dem tatsä[X.]hli[X.]h die streitgegenständli[X.]he [X.]ezei[X.]hnung angebra[X.]ht ist. Die Produktbros[X.]hüren sind allerdings ni[X.]ht datiert.

- In den unternehmenseigenen Publikationen in Anlage [X.] 27 und [X.] 28 jeweils aus dem [X.] wird als Herausgeber die „[X.]“, jedo[X.]h ohne konkreten [X.]ezug auf bestimmte Waren und Dienstleistungen benannt.

- Das firmeneigene – undatierte - Werbeblatt über den [X.] ([X.] 30g und [X.] 34) nimmt zwar [X.]ezug auf konkrete Dienstleistungen aus den Klassen 37 und 42, zeigt aber nur die Wort-/[X.]ildmarke.

All diese (bereits au[X.]h im [X.] Verfahren aufgezeigten) Mängel vermo[X.]hte die Antragsgegnerin im [X.]es[X.]hwerdeverfahren ni[X.]ht auszuräumen. Letztli[X.]h kann zugunsten der [X.]inhaberin im Streitfall aber eine [X.]e [X.]enutzung unterstellt werden, weil ohnehin ausrei[X.]hende Anzei[X.]hen für eine Verkehrsdur[X.]hsetzung ni[X.]ht vorliegen.

[X.][X.]) Au[X.]h in der notwendigen Gesamts[X.]hau der von der [X.]inhaberin vorgelegten Unterlagen kann ni[X.]ht mit der erforderli[X.]hen Si[X.]herheit angenommen werden, dass si[X.]h die [X.]ezei[X.]hnung „[X.]“ zum Anmeldezeitpunkt, dem 29. März 1999, bei den hier relevanten Fa[X.]hverkehrskreisen als betriebli[X.]her Herkunftshinweis dur[X.]hgesetzt hat.

(1) Die [X.]es[X.]hwerdegegnerin mag zwar die [X.]ezei[X.]hnung „[X.]“ bereits seit der Gründung ihrer Re[X.]htsvorgängerin im Zusammenhang mit ihrem Produktangebot eingesetzt haben. Sie selbst hat jedo[X.]h vorgetragen, dass sie die hier maßgebli[X.]he Wortkombination „[X.]“ (erst) ab Anfang 1997 als Kennzei[X.]hnung verwendet hat. Von einer langjährigen, na[X.]hhaltigen [X.]enutzung der Streitmarke vor dem Anmeldezeitpunkt kann daher kaum ausgegangen werden.

(2) Zwar zeigen die übersi[X.]hten in Anlage [X.] 19 bis [X.] 21, dass die [X.]es[X.]hwerdegegnerin im [X.]erei[X.]h der Filtration und Kondensatte[X.]hnik einen stetigen Zuwa[X.]hs der Umsatzzahlen zwis[X.]hen den Jahren 1994 und 2000 verzei[X.]hnen konnte und ihr Marktanteil im Ges[X.]häftsjahr 1999/2000 weltweit auf dem dritten Rang lag. Allerdings weisen die - überdies firmeneigenen - übersi[X.]hten keine Umsatzzahlen oder Marktanteile gesondert für [X.] aus. Allein die übersi[X.]hten in Anlage [X.] 22 und [X.] 35 geben au[X.]h konkrete (aber objektiv ni[X.]ht [X.] dur[X.]h veröffentli[X.]hte Jahresabs[X.]hlüsse oder Wirts[X.]haftsberi[X.]hte gestützte) Zahlen für [X.] an, wobei die Umsatzzahlen für das [X.] in [X.] 22 au[X.]h na[X.]h dem Anmeldetag erzielt wurden. Selbst wenn man unter [X.]erü[X.]ksi[X.]htigung der [X.] zum 31. März 1999 in [X.] 35 und angesi[X.]hts der stetigen Entwi[X.]klung im übrigen gewisse Rü[X.]ks[X.]hlüsse auf die Marktposition der [X.]es[X.]hwerdegegnerin vor dem Anmeldetag ziehen könnte, so stellt si[X.]h die Frage, wel[X.]hen konkreten Waren und Dienstleistungen und wel[X.]hen [X.] (ultratro[X.], ultramat plus soni[X.], ultrapa[X.] 2000 et[X.].) der Umsatz zugeordnet werden kann. Die [X.]es[X.]hwerdegegnerin hat insofern ni[X.]ht dargelegt, ob und gegebenenfalls wel[X.]he Produkte mit Mehrfa[X.]hkennzei[X.]hnungen versehen waren.

(3) Von den als Anlage [X.] 24 vorgelegten Ergebnissen einer von der damaligen [X.]smarkenanmelderin selbst im [X.] dur[X.]hgeführten Verkehrsbefragung sind die a[X.]ht Antworten aus [X.] verwertbar. Die Verwendung des Firmenbogens mit der Wort-/[X.]ildmarke „[X.]“ bildet aber für die [X.]efragung eine Gedankenstütze, die den Aussagewert der Umfrage deutli[X.]h reduziert. Zutreffend hat insoweit die Lös[X.]hungsabteilung des [X.] au[X.]h darauf hingewiesen, dass die Antworten - selbst wenn die Fragen auf Waren und Dienstleistungen abzielten - ni[X.]ht unbedingt von einer Wahrnehmung des Zei[X.]hens „[X.]“ als Marke zeugen. Denn im Fragebogen sind paus[X.]hal alle beanspru[X.]hten Waren und Dienstleistungen aufgelistet, au[X.]h sol[X.]he, für die die [X.]es[X.]hwerdegegnerin no[X.]h ni[X.]ht einmal eine markenmäßige [X.]enutzung geltend gema[X.]ht und erst re[X.]ht ni[X.]ht belegt hat. Vorliegend geht es aber gerade ni[X.]ht um die Frage, ob die Re[X.]htsvorgängerin der Antragsgegnerin mit ihrem Unternehmenskennzei[X.]hen „[X.]“ oder „[X.]“ bekannt gewesen ist. Ferner bleibt unklar, bei wem und wie viele Anfragen gestellt wurden und wie viele Antworten für die [X.]efragende negativ ausgefallen sind oder gar ni[X.]ht beantwortet wurden.

(4) Zusammenfassend lässt si[X.]h festhalten, dass ni[X.]ht eine Re[X.]hnung vorgelegt wurde, Unterlagen vielfa[X.]h ni[X.]ht datiert sind, teilweise keine [X.]e [X.]enutzung für die einzelnen Waren und Dienstleistungen belegt wurde, häufig nur eine reine [X.]enutzung als Unternehmenskennzei[X.]hen oder die Verwendung als Wort-/[X.]ildmarke gezeigt wird, keine konkrete Aufs[X.]hlüsselung der Umsatzzahlen auf einzelne Waren und Dienstleistungen sowie keine konkrete Aufs[X.]hlüsselung der Umsätze na[X.]h vers[X.]hiedenen [X.] erfolgt und au[X.]h die eigenen Kundenumfragen in ihrer Aussagekraft einges[X.]hränkt sind. Angesi[X.]hts der zahlrei[X.]hen Mängel in den eingerei[X.]hten Unterlagen und offenen Fragen verbleiben bei der gebotenen Gesamtbetra[X.]htung Zweifel an einer Verkehrsdur[X.]hsetzung im Anmeldezeitpunkt.

dd) Da es generell dem [X.]inhaber obliegt, im Lös[X.]hungsverfahren diejenigen Umstände na[X.]hzuweisen, aus denen si[X.]h der (Fort-)[X.]estand seiner Marke ergibt (vgl. im Ans[X.]hluss an [X.] GRUR 2020, 1301 - [X.]]; GRUR 2014, 776 Rn. 70 - [X.] u.a. [Farbmarke-[X.]]; [X.] GRUR 2021, 1526 – [X.]), gehen im vorliegenden Streitfall die verbleibenden Zweifel bezügli[X.]h einer Verkehrsdur[X.]hsetzung gemäß § 8 Abs. 3 [X.] zu Lasten der [X.]inhaberin.

[X.]) Eine Verkehrsdur[X.]hsetzung für den [X.]punkt der Ents[X.]heidung über die [X.]es[X.]hwerde ist von der [X.]inhaberin weder geltend gema[X.]ht no[X.]h sind hierzu irgendwel[X.]he neuen Unterlagen vorgelegt worden. Die unter b) aa) aufgeführten Unterlagen lassen wegen des langen [X.]ablaufs diesbezügli[X.]h erst re[X.]ht keinerlei Rü[X.]ks[X.]hlüsse mehr zu.

Einer Ni[X.]htigerklärung und Lös[X.]hung der angegriffenen Marke steht § 50 Abs. 2 Satz 1 [X.] a. F. daher ni[X.]ht entgegen.

D) Die [X.]es[X.]hwerde der Antragstellerin führt na[X.]h alledem zum Erfolg, so dass der angegriffene [X.]es[X.]hluss der [X.]abteilung 3.4 des [X.]s aufzuheben und die Ni[X.]htigerklärung und Lös[X.]hung der angegriffenen Marke auszuspre[X.]hen waren.

E) Eine Zulassung der Re[X.]htsbes[X.]hwerde na[X.]h § 83 Abs. 2 [X.], die im übrigen nur die Antragstellerin angeregt hat, ist ni[X.]ht veranlasst. Es stellen si[X.]h zwar vorliegend im Zusammenhang mit der Umwandlung einer [X.]smarke in eine nationale Marke einige Fragen, diese sind aber allesamt im Streitfall ni[X.]ht ents[X.]heidungserhebli[X.]h.

F)über die [X.]es[X.]hwerde konnte ohne mündli[X.]he Verhandlung ents[X.]hieden werden, denn eine sol[X.]he war nur von der [X.]es[X.]hwerdeführerin hilfsweise, ni[X.]ht aber von der [X.]es[X.]hwerdegegnerin beantragt worden und sie war au[X.]h ni[X.]ht aus Gründen der Sa[X.]hdienli[X.]hkeit veranlasst, § 69 Nr. 1 und Nr. 3 [X.].

G) Hinsi[X.]htli[X.]h der Kosten des [X.]es[X.]hwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzli[X.]hen Regelung des § 71 Abs. 1 Satz 2 [X.], da [X.]illigkeitsgründe für die Auferlegung der Kosten auf einen [X.]eteiligten weder vorgetragen wurden no[X.]h ersi[X.]htli[X.]h sind.