Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.09.2007, Az. IX ZB 172/06

[X.][X.]/06 vom 27. September 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO §§ 114, 116 Satz 1 Nr. 1; [X.] §§ 208, 209 Erhebt der Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit Klage, ist die Frage nach der Bedürftigkeit der Masse unter Einbeziehung der [X.] zu beantworten. [X.], [X.]uss vom 27. September 2007 - [X.]/06 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter, [X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und [X.] am 27. September 2007 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des [X.] wird der [X.]uss des 13. Zivilsenats in [X.] des [X.] vom 20. September 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung - auch über die Kosten des [X.] - an das Beschwerdegericht zu-rückverwiesen. Gründe: [X.] Der Kläger ist Verwalter in dem am 31. März 2003 eröffneten [X.] über das Vermögen der N.

GmbH (fortan: Schuldnerin). Mit Schreiben vom 26. Februar 2004 zeigte er bei dem Insolvenzgericht Masseun-zulänglichkeit gemäß § 208 Abs. 1 [X.] an. 1 Unter dem 25. Oktober 2005 hat der Kläger - nach Durchführung eines Mahnverfahrens - die Durchführung eines streitigen Verfahrens beantragt, in welchem er von der Beklagten die Zahlung von [X.] • nebst Zinsen be-2 - 3 - gehrt. Zugleich hat er die Gewährung von Prozesskostenhilfe beantragt. Er hat vorgetragen, auf dem [X.] befinde sich ein Guthaben von 447.597,04 •. Damit sowie mit den zu erwartenden Verwertungserlösen seien jedoch die Masseverbindlichkeiten gemäß §§ 54, 55 [X.] nicht zu [X.]. Die geschätzten Verfahrenskosten beliefen sich auf mindestens 180.000 •. Hinzu kämen Masseverbindlichkeiten gegenüber Arbeitnehmern in Höhe von 182.883,31 •, Kosten der abzugebenden steuerlichen Erklärungen in Höhe von mindestens 25.000 • sowie weitere Masseschulden von 72.125,11 •. Das [X.] hat die nachgesuchte Prozesskostenhilfe versagt, weil der Kläger eine Neumasseunzulänglichkeit nicht dargelegt habe. Das [X.] hat die sofortige Beschwerde zurückgewiesen und die [X.] zugelassen. Mit dieser verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 127 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1, § 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO) und zulässig (§ 575 ZPO). Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]usses und zur [X.]. 3 1. Nach bisher völlig herrschender Auffassung ist bei [X.] grundsätzlich davon auszugehen, dass die Kosten eines [X.] nicht aus der verwalteten Vermögensmasse aufgebracht werden können. Diese Auffassung liegt - wenngleich nicht ausdrücklich formuliert - der [X.] Rechtsprechung des Senats zugrunde (vgl. [X.], [X.]. v. 18. September 2003 - [X.] ZB 460/02, [X.], 2036; v. 14. Juli 2005 - [X.] ZB 224/04, [X.] 2005, 521 m. Anm. [X.]; v. 23. März 2006 - [X.] ZB 134/05, Z[X.] 4 - 4 - 2006, 491). Sie wird auch von der Rechtsprechung anderer Gerichtszweige ge-teilt (vgl. [X.] [X.], 1947 f; Z[X.] 2003, 722, 723; BVerwG [X.], 1542, 1543; [X.] Z[X.] 2004, 53). 2. Demgegenüber haben die Vorinstanzen - im [X.] an [X.]/[X.] ([X.], 284, 285 f) - gemeint, die unter der Geltung der Kon-kursordnung noch berechtigte Annahme, dass man im Falle der [X.] grundsätzlich von der Bedürftigkeit im Sinne des § 116 ZPO auszu-gehen habe, sei durch das neue Regelungssystem in §§ 208 ff [X.] überholt. Erhebe der Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit Klage, seien die aus dieser Klage resultierenden Verbindlichkeiten Neumasseverbind-lichkeiten gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. Da solche vorrangig vor [X.] zu bezahlen seien, müssten Altmasseverbindlichkeiten bei der Frage, ob die Masse, was die Finanzierung des Prozesses angehe, bedürftig sei, außer Betracht bleiben. Der Verwalter dürfe und müsse die Prozesskosten als Neumasseverbindlichkeiten bezahlen, wenn er über ausreichende Mittel verfüge, die [X.] und sämtliche Neumasseverbindlichkeiten zu beglei-chen, also keine Neumasseunzulänglichkeit vorliege. 5 3. Diese Ansicht ist unzutreffend. 6 a) Das neue Regelungssystem der §§ 208 ff [X.] soll - wie auch [X.]/[X.] (aaO) nicht verkennen - den Insolvenzverwalter in die Lage ver-setzen, trotz Vorliegens einer "Insolvenz in der Insolvenz" das [X.] voll abzuwickeln. Im Rahmen der Abwicklung soll er unter weitestgehender Vermeidung einer persönlichen Haftung (vgl. § 61 [X.]) neue Verbindlichkeiten eingehen können. Die Anzeige der Masseunzulänglichkeit und der daran an-knüpfende Vorrang der nach dieser Anzeige begründeten [X.] - 5 - lichkeiten (§ 209 [X.]) geben dem Verwalter die zur Fortsetzung seiner [X.] unerlässliche Handlungsfreiheit zurück (HK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 208 Rn. 4; MünchKomm-[X.]/Hefermehl, § 208 Rn. 2; [X.], [X.] § 209 Rn. 3a; [X.]/[X.]/[X.], [X.] § 208 Rn. 5; Hamb-Komm-[X.]/Weitzmann, § 208 Rn. 1). Es ist nicht Sinn und Zweck der Neure-gelung, eine Masse (bzw. die Partei kraft Amtes, welche die Interessen der Masse wahrnimmt), die nach dem Recht der Konkursordnung als bedürftig ge-mäß § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO galt, nunmehr nicht mehr als bedürftig zu betrach-ten und somit unter dem Gesichtspunkt der Prozesskostenhilfe schlechter zu stellen. b) Die Ansicht der Vorinstanzen schlägt zum Nachteil der [X.] aus. Wenn deren Forderungen bei der Prüfung der Bedürftigkeit der [X.] nicht zählen, finanzieren letztlich sie die Prozessführung. Der [X.] darf und muss die Prozesskosten aus den Mitteln bezahlen, die sonst der Befriedigung der Altmassegläubiger gedient hätten. Die Vorinstanzen haben dies erkannt, jedoch gemeint, dass das Kostenrisiko der Prozessführung nun-mehr dort liege, wo es hingehöre. Das Geld, das für eine erfolglose Prozessfüh-rung aus der Masse verbraucht werde, fehle am Ende des Verfahrens der Gläubigergruppe, die von dem gewonnenen Prozess profitiert hätte. Dabei wird nicht berücksichtigt, dass das nach der Erklärung der Masseunzulänglichkeit fortgesetzte Verfahren nunmehr in erster Linie der Befriedigung der Neumasse-gläubiger dient, nicht mehr derjenigen der Insolvenzgläubiger und auch nicht derjenigen der Altmassegläubiger (vgl. MünchKomm-[X.]/Hefermehl, § 208 Rn. 1; [X.], aaO § 208 Rn. 1). Dies folgt aus der Rangordnung des § 209 Abs. 1 Nr. 2, 3 [X.]. Ein [X.] kommt also vorrangig den [X.]n zugute, während die Altmassegläubiger das Risiko des Scheiterns tragen. Mit anderen Worten: Die Handlungsfreiheit, die der Verwalter 8 - 6 - durch die Anzeige der Masseunzulänglichkeit wiedergewinnt, geht auf Kosten der Altmassegläubiger. Durch die neue Handlungsfreiheit geschützt werden demgegenüber die [X.]. c) Können die Kosten eines von dem Insolvenzverwalter geplanten [X.] nicht aus der verwalteten Vermögensmasse aufgebracht werden (§ 116 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO), kommt es darauf an, ob den am Ge-genstand des Rechtsstreits wirtschaftlich beteiligten Gläubigern zuzumuten ist, die Prozesskosten aufzubringen (vgl. § 116 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO). Dies ist anhand einer wertenden Abwägung aller Gesamtumstände des Einzelfalls zu prüfen. Hierbei sind insbesondere die im Falle des Obsiegens zu erwartende Quotenverbesserung, das Prozess- und Vollstreckungsrisiko und die Gläubi-gerstruktur zu berücksichtigen ([X.], [X.]. v. 6. März 2006 - [X.], [X.], 682, 683). Da sich die Altmassegläubiger - weil vorrangig die Neumasse-gläubiger bedient werden - von einem [X.] nichts oder nur wenig ver-sprechen können, ist ihnen (falls man sie als "wirtschaftlich Beteiligte" ansieht) jedenfalls nicht zuzumuten, die Prozesskosten aufzubringen. Dann kann es auch nicht richtig sein, ihnen das [X.] zu überbürden, indem ihre Forderungen bei der Prüfung der Bedürftigkeit (§§ 116 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO) außer Betracht gelassen werden. 9 d) Die Erwägung, die Entscheidung für eine Klageerhebung unterscheide sich strukturell nicht von anderen Verwertungsentscheidungen des Verwalters (so [X.]/[X.] aaO), trägt die Auffassung der Vorinstanzen ebenfalls nicht. 10 - 7 - Trifft der Verwalter nach Anzeige der Masseinsuffizienz eine Verwer-tungsentscheidung, muss er prüfen, ob die Insolvenzmasse - nach Abzug der vorrangig zu bedienenden Kosten (§ 209 Abs. 1 Nr. 1 [X.]), jedoch ohne Be-rücksichtigung der Altmasseverbindlichkeiten (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.]) - zur Befriedigung der aus der Entscheidung resultierenden Verbindlichkeiten vor-aussichtlich ausreichen wird (§ 61 [X.]). Für den Verwalter hat also maßgeb-lich zu sein, ob sich die Entscheidung nach gewissenhafter Prüfung wirtschaft-lich "rechnen" wird. Muss er diese Frage verneinen, hat er von der ins Auge gefassten Verwertungsmaßnahme Abstand zu nehmen. 11 Hat sich der Verwalter in derselben Lage zu entscheiden, ob er eine aus-sichtsreiche Klage erhebt, ist er dieser Prüfung enthoben. Wenn die Masse zur Deckung der Prozesskosten ausreicht, wird er den Prozess führen. Reicht die Masse nicht aus, wird er den Prozess - unter Inanspruchnahme der [X.] - ebenfalls führen. 12 II[X.] Der angefochtene [X.]uss ist somit aufzuheben (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif. Dass die Beklagte die Masseunzulänglichkeit bestritten hat, ist zwar unerheblich. Denn die vom Insolvenzverwalter formge-recht angezeigte Masseunzulänglichkeit ist für das Prozessgericht bindend ([X.] 154, 358, 360). Es ist jedoch nicht geklärt, ob die Klage hinreichende 13 - 8 - Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 Satz 1 ZPO). Deshalb ist die Sache an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. [X.] [X.] Fischer Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 14.07.2006 - 2 O 518/05 - [X.], Entscheidung vom [X.]/06 -