Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.10.2008, Az. IX ZB 129/07

[X.][X.]/07 vom 9. Oktober 2008 in dem Verfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 209, 210; ZPO § 104 Abs. 2 Macht der Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit glaubhaft, dass eine danach entstandene, als [X.] ein-zustufende Kostenerstattungsforderung aus der Masse nicht befriedigt wer-den kann, darf gegen ihn ein Kostenfestsetzungsbeschluss nicht ergehen. [X.], [X.]uss vom 9. Oktober 2008 - [X.] 129/07 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], [X.] [X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und [X.] am 9. Oktober 2008 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des [X.] werden der [X.]uss des 1. Zivilsenats des [X.] vom 15. Mai 2007 und der Kos-tenfestsetzungsbeschluss des [X.] vom 15. August 2006 aufgehoben. Die [X.] der Beklagten werden abgelehnt. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren haben die Beklagten zu tra-gen. Der Gegenstandswert wird auf 15.000 • festgesetzt. Gründe: [X.] Einer von [X.]

(fortan: Schuldnerin) gegen die Beklagten er-hobenen Zahlungsklage über 1.048.873,21 DM gab das [X.] mit Urteil vom 18. Juni 2001 in Höhe von 21.543,47 DM statt. Im [X.] an die von ihr eingelegte Berufung wurde am 11. März 2002 über das Vermögen der [X.] - 3 - nerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Verwalter bestellt. Das durch die Insolvenzeröffnung unterbrochene Verfahren nahm der Kläger, der am 14. April 2003 gegenüber dem Insolvenzgericht Masseunzulänglichkeit angezeigt hatte, durch Schriftsatz vom 27. August 2003 auf. Durch Verzichtsur-teil vom 1. Juni 2006 wurde die Klage insgesamt abgewiesen; zugleich wurden dem Kläger "die Kosten des Rechtsstreits - beider Instanzen -" auferlegt. Das [X.] hat die von dem Kläger an die Beklagten zu erstatten-den Kosten auf insgesamt 20.497,96 • festgesetzt. Nach Einlegung der soforti-gen Beschwerde hat der Kläger am 3. Januar 2007 bei dem Insolvenzgericht erneut Masseunzulänglichkeit angezeigt. Die Beklagten haben hilfsweise die Feststellung der Kostenerstattungspflicht des [X.] beantragt. Das Kammer-gericht hat die sofortige Beschwerde zurückgewiesen und die [X.] zugelassen. Mit seinem Rechtsmittel verfolgt der Kläger sein Begehren, den [X.] zurückzuweisen, weiter. 2 I[X.] Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. 3 1. Das [X.] hat gemeint, nach dem Inhalt der in dem [X.] getroffenen Kostengrundentscheidung sei eine Differenzierung zwi-schen den vor Insolvenzeröffnung und den nach der Aufnahme des Verfahrens entstandenen Kosten nicht vorzunehmen. Demgemäß habe der Kläger nach Aufnahme des Verfahrens die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Kostenerstattungsforderung sei insgesamt als [X.] im 4 - 4 - Sinne des § 209 Nr. 2 [X.] anzusehen. Zeige der Insolvenzverwalter die [X.] an, so sei, wenn er die Unzulänglichkeit darlege und [X.] beweise, wegen Wegfalls des [X.] bei [X.] Feststellungsinteresse nur noch die Feststellung einer Zahlungsver-pflichtung möglich. Eine vorrangige Befriedigung der Beklagten im Vergleich zu anderen [X.]n sei hier jedoch unabhängig von der Frage, ob der Kläger die Masseunzulänglichkeit glaubhaft gemacht habe, nicht zu be-fürchten, weil die Beklagten die einzigen [X.] seien. Soweit durch eine Titulierung die Gefahr bestehe, dass die Beklagten in die zur vorran-gigen Deckung der Verfahrenskosten benötigte Masse vollstreckten, handele es sich um einen materiell-rechtlichen Einwand, der jedenfalls dann, wenn seine Voraussetzungen und Auswirkungen streitig seien, nicht berücksichtigt werde. 2. Diese Ausführungen halten bereits, soweit das Beschwerdegericht von einem Rechtsschutzinteresse der Beklagten für den Erlass eines Kostenfest-setzungsbeschlusses ausgegangen ist, rechtlicher Prüfung nicht stand. Infolge der von dem Kläger glaubhaft gemachten Masseunzulänglichkeit kommt es auf die von dem [X.] aufgeworfene Frage, ob trotz einheitlicher Kosten-entscheidung die vor der Insolvenzeröffnung angefallenen Prozesskosten ge-gen den Insolvenzverwalter festgesetzt werden können (vgl. [X.], [X.]. v. 28. September 2006 - [X.] 312/04, [X.], 2132, 2133 f Rn. 10 ff), nicht an. 5 a) Eine obsiegende Partei hat als [X.] (§ 55 Abs. 1 Nr. 1, § 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.]) wegen des in § 210 [X.] angeordneten Vollstre-ckungsverbots kein Rechtsschutzbedürfnis für den Erlass eines Kostenfestset-zungsbeschlusses (§ 104 ZPO) gegen den im Rechtsstreit unterlegenen Insol-venzverwalter. [X.] ist eine Partei, deren Erstattungsanspruch durch Klageerhebung vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet wurde 6 - 5 - ([X.], [X.]. v. 17. März 2005 - [X.] 247/03, [X.], 817, 818). Wird eine Klage hingegen erst nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit rechtshängig, handelt es sich bei dem Kostenerstattungsanspruch der gegen den Insolvenz-verwalter obsiegenden Partei um eine [X.] (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.]), weil der Anspruch erst nach der Anzeige entstanden ist. Auch ei-nem [X.], für den das Vollstreckungsverbot des § 210 [X.] nicht unmittelbar gilt (vgl. [X.] 167, 178, 186 ff Rn. 20 ff), fehlt das Rechts-schutzinteresse für den Erlass eines Kostenfestsetzungsbeschlusses, sofern der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit glaubhaft macht. Da der [X.] nicht die verbindliche Wirkung einer Anzeige hat (§ 208 [X.]), obliegen dem Insolvenzverwalter in einem Urteilsverfahren die Darlegung und der volle Nachweis der Masseunzulänglichkeit. Handelt es sich - wie hier - um ein Kos-tenfestsetzungsverfahren, hat der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit gemäß § 104 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen ([X.], [X.]. v. 22. September 2005 - [X.] 91/05, [X.], 1983, 1984; v. 27. September 2007 - [X.] 172/05, [X.], 2140, 2141 Rn. 6 f). Die Kosten des Insolvenzverfahrens ge-nießen - was das Beschwerdegericht verkannt hat - gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 1 [X.] absoluten Vorrang auch gegenüber [X.]en ([X.] 167, 178, 187 Rn. 22). b) Der Kläger hat im Streitfall bereits am 14. April 2003 gegenüber dem Insolvenzgericht die Masseunzulänglichkeit angezeigt. Die erneute Anzeige der Masseunzulänglichkeit am 3. Januar 2007 begründet kein Vollstreckungsverbot aus § 210 [X.], weil [X.]en nicht allein durch eine spätere Anzeige zu Altmasseverbindlichkeiten zurückgestuft werden dürfen ([X.] 154, 358, 368; 167, 178, 184 Rn. 15 f; MünchKomm-[X.]/Hefermehl, 2. Aufl. § 208 Rn. 60). 7 - 6 - c) Da die sonach maßgebliche Anzeige der Masseunzulänglichkeit vom 14. April 2003 erfolgte, bevor der Kläger den Rechtsstreit durch den Schriftsatz vom 27. August 2003 aufgenommen hat, bildet die Kostenforderung der Beklag-ten eine [X.] (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.]). Denn der Grund für den Kostenerstattungsanspruch wurde nach der Anzeige der [X.] gelegt. In diesem Fall fehlt gleichwohl ein Rechtsschutzinteresse für den Erlass eines Kostenfestsetzungsbeschlusses, wenn die [X.] glaubhaft gemacht worden ist. Dies ist dem Kläger gelungen. 8 aa) Der Kläger hat im Einzelnen dargelegt, dass sich die auf einem Giro-konto und auf einem Festgeldkonto angelegten Geldmittel der Masse auf insge-samt 11.181,59 • belaufen und sich dieser Bestand nach Abzug der [X.] über 8.471,63 •, die entgegen der Auffassung des Beschwerde-gerichts absoluten Vorrang auch vor [X.]en genießen ([X.] 167, aaO S. 186 Rn. 18), auf 2.709,96 • vermindern wird. Mit Rücksicht auf die [X.] aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss über 20.497,96 • ergibt sich folglich eine Unterdeckung von 17.788 •. Das Vorbrin-gen zum [X.] hat der Kläger durch Vorlage von aktuellen [X.] und die Verfahrenskosten durch Vorlage einer Verwalterrechnung sowie die Berechnung der Gerichtskosten belegt. 9 bb) Der Sachvortrag des [X.] ist schlüssig und findet in den zwecks Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO) vorgelegten Unterlagen volle Bestätigung. Demgemäß ist von einer - durch das pauschale Bestreiten des Beklagten nicht in Frage gestellten - hinreichenden Glaubhaftmachung auszugehen. Dies hat das [X.] verkannt, das - in sich widersprüchlich - einerseits die [X.] einer Glaubhaftmachung offen gelassen hat, andererseits aber ohne jede Begründung von einer fehlenden Glaubhaftmachung ausgegangen ist. Infolge 10 - 7 - der Glaubhaftmachung der Masseunzulänglichkeit kann der Kläger nicht auf den Rechtsbehelf einer Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) verwiesen werden (vgl. [X.], [X.]. v. 27. September 2007 aaO Rn. 9). d) [X.] scheidet zugunsten der Beklagten man-gels eines Feststellungsinteresses aus. Denn der Kläger hat entgegen der Auf- 11 - 8 - fassung des [X.] abgesehen vom Einwand der [X.] gegen den [X.] weder sachliche noch rechne-rische Einwände erhoben. [X.] [X.] Fischer [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.08.2006 - 11 O 316/98 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 1 W 361/06 -