Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.05.2001, Az. 1 StR 157/01

[X.] Mai 2001in der Strafsachegegenwegenunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge- 2 -Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 8. Mai 2001 gemäß § 349Abs. 4 StPO beschlossen:Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das Urteil [X.] vom 9. Januar 2001, soweit es diesen [X.] betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine an-dere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei [X.] der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt unddie Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Außerdem hat esden Verfall eines Geldbetrages angeordnet, der bei der Festnahme [X.]ssichergestellt wurde. Die Revision des Angeklagten hat bereits mit der Sachrü-ge Erfolg, so daß es auf die Verfahrensrügen nicht mehr ankommt.1. [X.]bestellte in beiden Fällen bei seinem Lieferanten [X.]inTschechien telefonisch jeweils 70 g Heroin. [X.]ließ das Heroin von einemKurier nach [X.] bringen. Von dem Mitangeklagten [X.]ließ ersich nach [X.] fahren, übernahm hier das Heroin vom Kurier und über-- 3 -gab es sodann gegen Zahlung des Kaufpreises an [X.]. Bei der [X.] wurden die Beteiligen festgenommen; das Rauschgift wurde sichergestellt.Das Heroin hatte in beiden Fällen einen Wirkstoffgehalt von 20 %."[X.] benötigte das Heroin zum Eigenverbrauch und zum [X.], um mit diesem seinen Eigenkonsum finanzieren zu können." Von derersten Lieferung erhielt der Fahrer [X.] s 1 g als Entlohnung; weitere 4 [X.] verkaufte [X.] für 500 DM. "Das restliche Heroin verbrauchte [X.] für sich, möglicherweise gab er weitere Teilmengen an andere [X.] Bei der ersten Lieferung hätte danach der für den Weiterverkauf [X.] Anteil den Grenzwert der nicht geringen Menge von 1,5 g Heroinhy-drochlorid (vgl. [X.]St 32, 162) nicht erreicht. Eine derart geringe Handels-menge mag zwar im Hinblick auf den Einkaufspreis von 3.500 DM (für 70 g)und den Verkaufspreis von 500 DM (für 4 g) eher fern liegen; so wäre nämlichder Eigenkonsum nicht zu finanzieren gewesen. Der [X.] kann abweichendeFeststellungen indes nicht selbst treffen. Entsprechendes gilt für die zweite Tat,zumal dort die in Aussicht genommene [X.] nicht quantifiziert wur-de.Bei dieser Aufteilung von Handels- und Eigenverbrauchsmenge hättesich der Angeklagte jeweils eines Verbrechens des unerlaubten Besitzes [X.] in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (vgl.[X.], Urteil vom 16. Januar 2001 - 1 [X.]/00 -) in Tateinheit ([X.], [X.] vom 16. Juli 1998 - 4 [X.] -; Urteil vom 17. August 2000 - 4 StR233/00 -) mit unerlaubtem Handeltreiben nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMGschuldig gemacht. Der Erwerb (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) wird dabei vom- 4 -Verbrechenstatbestand des Besitzes verdrängt ([X.], Beschlüsse vom28. Januar 1998 - 2 [X.] -; 16. Juli 1998 - 4 [X.] -).Dieser Rechtsfehler ergreift den Schuldspruch (vgl. [X.], [X.] 28. Oktober 1999 - 4 StR 479/99 -; 18. Juli 2000 - 4 StR 258/00 -; [X.] 17. August 2000 - 4 StR 233/00 -). Da weitere Feststellungen im [X.] eine größere [X.] möglich erscheinen, muß der [X.] [X.] wird Gelegenheit haben, über die Anordnung derEinziehung bzw. des Verfalls des bei [X.] sichergestellten [X.] befinden. Hätte es sich hierbei um nicht benötigtes restliches Kaufgeld ge-handelt, käme nicht der Verfall, sondern die Einziehung in Betracht (vgl. [X.]NStZ-RR 1997, 318). Zur Frage der Unterbringung nach § 64 StGB wird auf [X.] des [X.] verwiesen.[X.] Boetticher Schluckebier