Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.04.2010, Az. 5 StR 117/10

5 [X.] [X.] vom 27. April 2010 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 27. April 2010 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 5. November 2009 nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.].
[X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsan-stalt angeordnet. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten führt [X.] entsprechend dem Antrag des [X.] [X.] zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 Die Überprüfung des Urteils hat einen Rechtsfehler insoweit ergeben, als das [X.] bei der Bestimmung des anzuwendenden Strafrahmens die vorgegebene Prüfungsreihenfolge nicht eingehalten und daher das [X.] eines minder schweren Falles nach § 30a Abs. 3 BtMG mit unzulängli-cher Begründung abgelehnt hat. Vor der Erörterung der vom [X.] 2 - 3 - vorgenommenen Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB war § 30a Abs. 3 BtMG zu prüfen, aus dem sich ein für den Angeklagten deutlich günstigerer Strafrahmen ergeben hätte. Insoweit hat das [X.] nach-vollziehbar ausgeführt, dass die allgemeinen Milderungsgründe nicht ausrei-chen, einen minder schweren Fall zu begründen. Nicht bedacht hat es [X.], dass weiter zu prüfen war, ob wegen der allgemeinen [X.] zusammen mit dem vertypten [X.] des § 21 StGB ein minder schwerer Fall angenommen werden kann (vgl. [X.]/[X.], Praxis der Strafzumessung 4. Aufl. [X.]. 588 ff.). Ein Beruhen der [X.] auf diesem Rechtsfehler ist nicht ausgeschlossen. Angesichts des bloßen [X.] bedarf es nicht der Aufhe-bung von Feststellungen; ergänzende, den bisherigen nicht widersprechende Feststellungen sind zulässig. Das neue Tatgericht wird Wendungen zu [X.] haben, die einen Verstoß gegen das [X.] nach § 46 Abs. 3 StGB besorgen lassen können. Der Maßregelausspruch [X.] ein-schließlich der Nichtanwendung eines Teilvorwegvollzugs nach § 67 Abs. 2 StGB aus besonderen Gründen [X.] wird von dem Rechtsfehler nicht berührt. Auf § 67a StGB wird hingewiesen. 3 [X.][X.] Bellay