Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.02.2015, Az. 3 StR 632/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 632/14
vom
3. Februar 2015
in der Strafsache
gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
u.a.

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 3.
Februar 2015
gemäß § 349 Abs. 2, §
354 Abs. 1 StPO analog einstimmig beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.]s
Düsseldorf vom 17.
September 2014 wird verworfen; jedoch wird der Schuldspruch dahin neu gefasst, dass der Angeklagte des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln in 30 Fällen schuldig i[X.]
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des
Rechtsmittels zu tra-gen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln "in nicht geringer Menge" sowie wegen "gewerbs-mäßigen" Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln in 30 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die auf nicht ausgeführte "formelle Bedenken" so-wie materiellrechtliche Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten führt zur teilweisen Neufassung des Schuldspruchs; in der Sache ist sie aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des [X.] [X.]
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gründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der ausdrücklichen Erörterung bedarf lediglich Folgendes:
1. Die Verfahrensrüge ist unzulässig (§
344 Abs. 2 Satz 2 StPO).
2. Der Schuldspruch hält der auf die Sachrüge veranlassten materiell-rechtlichen Überprüfung stand. Die vom [X.] rechtsfehlerfrei getroffe-nen Feststellungen belegen, dass der Angeklagte sich in den Fällen [X.] 1. bis 30. der Urteilsgründe nach § 29 Abs. 1 BtMG und im Fall [X.] 31. der Urteilsgrün-de nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG strafbar gemacht hat. Der Schuldspruch ist allerdings in den Fällen [X.] 1. bis 30. der Urteilsgründe dahin neu zu fassen, dass der Zusatz "gewerbsmäßig" entfällt; denn das gewerbsmäßige Handeln als Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG betrifft nur die Strafzumessung und ist deshalb gemäß § 260 Abs. 4 Satz 2 StPO nicht in die Urteilsformel aufzunehmen ([X.], Beschluss vom 10.
Mai 2005 -
3 [X.], [X.], 172, 173). Im Fall [X.] 31. der Urteils-gründe bedarf es des Zusatzes "in nicht geringer Menge" nicht, da der Qualifi-kationstatbestand des bewaffneten Handeltreibens nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG stets voraussetzt, dass die Tat eine solche Menge betrifft.
3. Gegen den Strafausspruch bestehen im Ergebnis ebenfalls keine sachlichrechtlichen Bedenken; insbesondere weist die Bestimmung des Straf-rahmens von einem Jahr bis zu zehn Jahren im Fall [X.] 31. der Urteilsgründe keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.
Die [X.] hat insoweit, nachdem sie unter Verbrauch des [X.] gemäß § 31 BtMG einen minder schweren Fall nach §
30a Abs. 3 BtMG angenommen hat, zutreffend die Sperrwirkung des § 29a BtMG geprüft. Sie hat ebenfalls ohne Rechtsfehler ausgeführt, dass die allge-2
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meinen Strafzumessungsgesichtspunkte einen minder schweren Fall gemäß §
29a Abs. 2 BtMG nicht begründen. Allerdings hätte sie im [X.] hieran
den vertypten [X.] des § 31 BtMG in ihre diesbezügliche Bewer-tung einbeziehen müssen ([X.] Rspr.;
vgl. etwa [X.], Beschluss vom 8. Juli 2014
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3 [X.], juris Rn. 4). Bereits mit Blick auf das vom Angeklagten verwirk-lichte Tatunrecht ist es indes auszuschließen, dass die Höhe der verhängten [X.] von drei Jahren auf diesem Rechtsfehler beruht.
Hinzu kommt, dass das [X.] sich bei der Bestimmung der Unter-grenze des Strafrahmens an § 29a Abs. 1 BtMG orientiert und die Obergrenze dem § 30a Abs. 3 BtMG entnommen hat. Dies entspricht zwar der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Der [X.] neigt allerdings weiterhin dazu, unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung in den Fällen eines minder schweren Falles des § 30a Abs. 3 BtMG, in denen nicht zugleich die Voraus-setzungen eines minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 BtMG gegeben

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sind, auch die Höchststrafe dem § 29a Abs. 1 BtMG zu entnehmen ([X.],
Beschluss vom 25. Juli 2013 -
3 [X.], [X.], 164, 165 f. mwN). Dies bedarf im vorliegenden Fall allerdings keiner Entscheidung, da der Ange-klagte durch Bestimmung des Strafrahmens, wie sie das [X.] vorge-nommen hat, nicht beschwert i[X.]
[X.] [X.]

Schäfer

Ri[X.] [X.] befindet sich Spaniol

im Urlaub und ist daher

gehindert zu unterschreiben.

[X.]