Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.11.2009, Az. 2 StR 429/09

[X.] vom 11. November 2009 in der Strafsache gegen wegen bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 11. November 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 5. Juni 2009, soweit es ihn betrifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Sichverschaffens in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungs-mitteln, jeweils in nicht geringer Menge und mit Waffen, und in weiterer Tateinheit hierzu des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, Beihilfe zum unerlaubten Handeltrei-ben mit Betäubungsmitteln in fünf [X.] Fällen und des unerlaubten Führens eines [X.] schuldig ist, b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf-gehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.]s, an eine andere [X.] des [X.]. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubter bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die hiergegen gerichtete, auf die Verlet-zung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist das [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Nach den Feststellungen erwarb der aus [X.] über [X.] in die [X.] eingereiste Angeklagte in [X.] für sich und fünf Be-kannte insgesamt 535,6 g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 79,7 g THC. Das Rauschgift sollte anteilig unter den Gruppenmitgliedern aufge-teilt werden; es diente zu zwei Dritteln dem Eigenkonsum, während die restliche Menge weiterveräußert werden sollte. Zu seiner persönlichen Sicherheit wurde der Angeklagte von dem Mitangeklagten Du. , dessen Revision der Senat mit [X.]uss vom heutigen Tage gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen hat, begleitet. Auf dem Rückweg nach [X.] wurde der Angeklagte nach der [X.] in die Bundesrepublik [X.] auf der Tank- und [X.]einer Verkehrskontrolle unterzogen; hierbei wurden die Drogen aufgefunden und der Angeklagte vorläufig festgenommen. Während der Tat führte der Ange-klagte einen schwarzen Metallschlagring mit sich, um sich im Fall eines Über-falls oder Angriffs verteidigen zu können. 2 2. Die Auffassung des [X.]s, der Angeklagte habe sich aufgrund des festgestellten Sachverhalts des bewaffneten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit bewaffneter Einfuhr von 3 - 4 - Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht, hält der rechtli-chen Nachprüfung nur teilweise stand. a) Zutreffend ist die Annahme des [X.]s, der Angeklagte habe sich wegen bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG strafbar gemacht, als er auf dem Rückweg nach [X.] mit dem im Pkw versteckten Rauschgift in die Bundesrepublik [X.] einreiste. 4 b) Der Schuldspruch wegen tateinheitlich begangenen bewaffneten [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kann indes nicht be-stehen bleiben. Wie der [X.] in seiner Antragsschrift vom 30. September 2009 zutreffend beanstandet, sind die Feststellungen zur [X.] und zu der Menge, die dem Eigenkonsum dienen sollte, wider-sprüchlich. Einerseits führt die [X.] aus, "dass das erworbene [X.] auf sechs Personen aufgeteilt werden sollte, von denen jede einen Anteil von etwa 100 g erhalten sollte" ([X.]). Andererseits stellt sie fest - und legt dies der rechtlichen Würdigung zugrunde -, dass der Angeklagte über eine Handelsmenge mit einem THC-Gehalt von 26,56 g und eine Eigenbedarfsmen-ge von 53,133 g THC verfügte, "so dass die nicht geringe Menge jeweils deut-lich überschritten ist" ([X.], 16). Letzteres übersieht, dass der Angeklagte nur anteilig an der Gesamtmenge beteiligt war (bei gleichmäßiger Aufteilung 89,27 g Marihuana) und von dieser Menge ein Drittel gewinnbringend weiter-veräußern wollte. Nur in Bezug auf dieses Drittel weist der Angeklagte die für täterschaftliches Handeltreiben erforderliche Eigennützigkeit auf (vgl. [X.], 145). Der in dieser Teilmenge enthaltene Wirkstoffgehalt unter-schreitet die Grenze von 7,5 g THC deutlich (ca. 4,43 g THC). Im Übrigen hat er lediglich fremdes Handeltreiben gefördert. Allein in Bezug auf die [X.] liegt eine nicht geringe Menge vor (ca. 8,86 g THC). 5 - 5 - c) Der Senat schließt aus, dass in einer erneuten Hauptverhandlung an-dere oder weitergehende Feststellungen getroffen werden können. Auf der Grundlage der vom [X.] getroffenen Feststellungen ist der Schuld-spruch daher wie folgt zu ändern: 6 In Tateinheit mit der bewaffneten Einfuhr von Betäubungsmitteln (in nicht geringer Menge) steht das bewaffnete Sichverschaffens sowie das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG (vgl. [X.], [X.]. vom 16. Februar 2000 - 3 StR 22/00; [X.], BtMG 3. Aufl. § 30 a Rdn. 203; [X.][X.] § 30 a BtMG Rdn. 200). Zugleich hat der Angeklagte sich wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben in fünf [X.] gemäß §§ 27 StGB, 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG strafbar gemacht; diese Fälle stehen untereinander in gleichartiger Tateinheit. Wie der [X.] in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, tritt in weiterer Tatein-heit der Verstoß gegen § 52 Abs. 3 Nr. 1 [X.] hinzu; nach dieser Vorschrift ist das Führen eines Schlagrings - eine verbotene Waffe nach § 2 Abs. 3 [X.] i.V.m. Anlage 2 Abschnitt 1 Nr. 1.3.2 - strafbar. 7 Der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tritt hinter der täterschaftlichen bewaffneten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zurück (vgl. [X.] NStZ 1981, 352, 353; StraFo 2008, 254; [X.] aaO). 8 § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen; der Senat schließt aus, dass sich der Angeklagte gegen den geänderten Tatvorwurf [X.] als geschehen hätte verteidigen können. 9 - 6 - 3. Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des [X.] nach sich. Die Einziehung, die rechtsfehlerfrei begründet ist, wird von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht berührt; sie kann daher bestehen bleiben. 10 [X.] Roggenbuck Cierniak Krehl