Bundespatentgericht, Beschluss vom 04.12.2018, Az. 28 W (pat) 597/17

Das Wortzeichen

[X.]

ist am 1. September 2016 von der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin zur Eintragung als Marke in das beim [X.] geführte Register für nachfolgende Waren angemeldet worden:

Klasse 29:

Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten [Gelees]; Konfitüren, Kompotte; Eier; Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette; diätische Produkte, nämlich Milch- und Molkereiprodukte; Käse;

Klasse 30:

Kaffee, Tee, Kakao und Kaffee-Ersatzmittel; [X.]; Tapioka und Sago; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Speiseeis; Zucker, Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Soßen [Würzmittel]; Gewürze; Kühleis;

Klasse 32:

Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; [X.] und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken.

Das [X.], Markenstelle für Klasse 29, hat die Anmeldung nach vorangegangener Beanstandung vom 10. Mai 2017 mit Beschluss vom 18. August 2017 vollumfänglich wegen des Fehlens der für eine Eintragung erforderlichen Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] sowie wegen des Bestehens eines Freihaltebedürfnisses an dem Anmeldezeichen gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] zurückgewiesen. Zur Begründung hat es unter Bezugnahme auf die Ausführungen in dem Beanstandungsbescheid ausgeführt, bei dem Anmeldezeichen handele es sich um ein Wort der [X.], welches ins [X.] mit „echt“ übersetzt werde. Es stelle somit ein reines Wertversprechen bzw. eine Werbeaussage dar, indem es in werbeüblicher Form darauf hinweise, dass es sich bei den solchermaßen gekennzeichneten Waren um „echte“ (mithin „echt [X.]“) Waren handele. Als Beispiele wurden in dem Beschluss vom 18. August 2017 Ausdrücke wie „Echtes Fleisch - vom [X.]“ oder „[X.]“ genannt. [X.] unterhalte wirtschaftliche Beziehungen zum gesamten Wirtschaftsraum der [X.]. Alle beanspruchten Waren könnten aus [X.] stammen und nach [X.] ausgeführt werden. Bei [X.] handele es sich zudem um eine [X.]. Bei dem Sprachverständnis der inländischen Verkehrskreise müsse berücksichtigt werden, dass [X.] ein beliebtes Urlaubsland der [X.]n sei, u. a. auch wegen der dortigen Fjorde (Kreuzfahrten) und [X.]. Daher seien viele Verbraucher mit den beschreibenden [X.]n Begriffen aus dem [X.] vertraut. Die inländischen Verkehrskreise des Handels wie auch der Durchschnittsverbraucher würden in dem Anmeldezeichen daher lediglich einen werbeüblichen Hinweis auf die Qualität der solchermaßen bezeichneten Waren sehen und es im Sinne einer Aufforderung zum Kauf derselben verstehen. Da es eine die beanspruchten Waren unmittelbar beschreibende Angabe sei, müsse die beanspruchte Bezeichnung im Interesse des freien Wirtschaftsverkehrs, insbesondere der Mitbewerber der Anmelderin, darüber hinaus freigehalten werden.

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde vom 21. September 2017, mit der sie sinngemäß beantragt,

den Beschluss des [X.]es vom 18. August 2017 aufzuheben.

Zur Begründung führt sie aus, entgegen der Auffassung des [X.]es stehe der Eintragung des [X.] weder dessen fehlende Unterscheidungskraft noch ein Freihaltebedürfnis entgegen. Vorliegend komme es nicht nur darauf an, dass ein Wort einer fremden Sprache beschreibend sei, sondern vielmehr, ob dieses Wort von einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise, Verbraucher und Fachkreise, auch beschreibend verstanden werde. Das [X.] habe sich in seinem angegriffenen Beschluss nicht damit auseinandergesetzt, ob tatsächlich relevante inländische Verkehrskreise das Anmeldezeichen in seiner [X.] Übersetzung verstünden. Hierfür lägen keine Anhaltspunkte vor. Insgesamt gebe es ca. 5 Millionen [X.] Muttersprachler. [X.] werde an keiner [X.] Schule als Fremdsprache gelehrt und die meisten [X.] seien auch der [X.] mächtig, so dass der [X.] Tourist in [X.] eher englisch als norwegisch kommuniziere. Der weit überwiegende Teil der genannten 5 Millionen Muttersprachler lebe in [X.] selbst, ein ganz kleiner Teil im Ausland und ein noch kleinerer Teil in [X.]. [X.] sei kein Mitgliedstaat der [X.] und ein wirtschaftlich sehr reiches Land, so dass es eher unwahrscheinlich sei, dass [X.] sich in anderen [X.] niederließen, wie beispielsweise in der Bundesrepublik [X.]. Im Ergebnis sei daher davon auszugehen, dass [X.] lediglich von einem sehr geringen Anteil der inländischen Verkehrskreise verstanden werde. Weiter sei auch nicht nachgewiesen, dass der Fachhandel für Lebensmittel [X.] als Fachsprache verwende und Waren entsprechend mit [X.]n Begriffen kennzeichne. Das [X.] habe nicht nachgewiesen, dass das Anmeldezeichen auf Verpackungen von (aus [X.] stammenden) Lebensmitteln angebracht werde. Dass diesbezüglich eine entsprechende Kennzeichnungsgewohnheit bestehe, sei daher eine bloße Behauptung. Es sei auch nicht ersichtlich, warum Lebensmittel mit dem Anmeldezeichen („echt“) versehen werden sollten. Umgekehrt müsste es dann auch eine Kennzeichnung geben, die darauf hinweise, dass die Lebensmittel „unecht“ seien. Das [X.], so die Anmelderin weiter, habe der Prüfung der Schutzfähigkeit zudem nicht das Anmeldezeichen in seiner tatsächlich angemeldeten Form, nämlich „[X.]“, zu Grunde gelegt, sondern vielmehr ein Kombinationszeichen „[X.]“ mit einem weiteren [X.] wie etwa „norwegisch“, „Fleisch“ oder „Bier“. Solchermaßen kombinierte Zeichen könnten unter Umständen schutzunfähig sein. Dies sei für das hier zu beurteilende Anmeldezeichen „[X.]“ in Alleinstellung aber ohne Bedeutung. Dass es als solches warenbeschreibend verwendet und in einem solchen Sinne verstanden werde, habe das [X.] nicht belegt. Gegen die wirtschaftliche Notwendigkeit einer beschreibenden Verwendung des [X.] für die beanspruchten Waren im Inland spreche ferner die konkrete Bedeutung des Wortes. Dass die entsprechenden Waren tatsächlich mit dem Anmeldezeichen gekennzeichnet würden, sei fernliegend. Wären sie nämlich „unecht“, dann gehörten sie nicht zu den beanspruchten Lebensmitteln. Im Übrigen würde auch für die angesprochenen Fachkreise die Verwendung des [X.] nur in Verbindung mit weiteren erklärenden Begriffen, beispielsweise „echt norwegisch“, Sinn machen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen.

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der Eintragung des [X.] steht weder ein Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegen, noch fehlt es diesem an der für eine Eintragung erforderlichen Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

1. Dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] unterfallen solche Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen dienen können. Mit diesem Schutzhindernis wird das im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt, dass alle Zeichen oder Angaben, die Merkmale der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, von allen Unternehmen frei verwendet werden können und nicht aufgrund ihrer Eintragung als Marke einem Unternehmen vorbehalten werden (vgl. [X.] GRUR 2004, 680 - [X.]; [X.], 723 - [X.]). Als beschreibend im Sinne dieser Vorschrift können dabei auch sprachliche Neuschöpfungen angesehen werden, die aus mehreren Bestandteilen zusammengesetzt sind, wenn für die Neuschöpfung selbst in ihrer Gesamtheit ein beschreibender Charakter feststellbar ist ([X.], a. a. O. - [X.]). Ferner gebietet das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] die Versagung der Eintragung auch dann, wenn die fragliche Benutzung als Sachangabe noch nicht zu beobachten ist, eine solche Verwendung aber jederzeit in Zukunft erfolgen kann ([X.], 276 - Institut der Nord[X.] Wirtschaft e.V.).

Unter Berücksichtigung vorgenannter Grundsätze steht der Eintragung des [X.] kein Freihaltebedürfnis entgegen.

Das Anmeldezeichen „[X.]“ entstammt der [X.] und hat im [X.]n die Bedeutung „echt“ (vgl. unter „[X.]“, Suchwort: „[X.]“).

Bei den angemeldeten Waren handelt es sich um Lebensmittel des täglichen Gebrauchs, so dass die angesprochenen inländischen Verkehrskreise sowohl Verbraucher (allgemeine Verkehrskreise) wie auch Beschäftigte, insbesondere Einkäufer, im Bereich des Lebensmittelhandels (Fachkreise) sind.

a) Bei den allgemeinen Verkehrskreisen kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie um die [X.] Bedeutung des [X.] im Sinne von „echt“ wissen.

Das Land [X.] verfügte zum 1. Januar 2017 lediglich über ca. 5,3 Millionen Einwohner (vgl. unter „www.wikipedia.org“, Suchbegriff: „[X.]“). In [X.] lebten zum Stichtag 31. Dezember 2017 lediglich 6.755 Menschen [X.]r Abstammung (vgl. [X.], „Bevölkerung und Erwerbstätigkeit - Ausländische Bevölkerung - Ergebnisse des [X.]“ vom 12. April 2018, Seite 29). Der Anteil [X.]r Bürger und somit [X.]r Muttersprachler in der Bundesrepublik [X.] ist äußerst gering, so dass sie das Verständnis der angesprochenen inländischen Verbraucher nicht entscheidend prägen können. Entgegen den Ausführungen des [X.]s kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass ein maßgeblicher Teil der [X.] Bevölkerung Kenntnisse der [X.] hat. Zwar ist [X.] angesichts seiner Fjorde und der bekannten [X.] als [X.]eziel bei [X.] Touristen sehr beliebt. Gleichwohl kann daraus nicht geschlossen werden, dass sie Kenntnisse der [X.] haben, die über das für die elementare Verständigung notwendige Maß hinausgehen. Hinzu kommt, dass [X.] sowie [X.] die am verbreitesten Fremdsprachen in [X.] sind (vgl. unter „www.wikipedia.org“, Suchbegriff: „[X.]“). Infolgedessen werden sich Touristen, die regelmäßig nur wenige Tage oder Wochen in [X.] sind, nicht zwingend der [X.] bedienen, um in ihrem Urlaub kommunizieren zu können.

b) Zudem kann nicht angenommen werden, dass die weiterhin angesprochenen am internationalen Handelsverkehr beteiligten inländischen Fachkreise in rechtserheblichem Umfang das Anmeldezeichen „[X.]“ als beschreibende Angabe auffassen werden.

(1) Zum einen gehört „[X.]“ nicht zu den einschlägigen [X.]n Fachbegriffen.

Zwar werden neben Erdöl, Erdgas, Metallen und chemischen Erzeugnissen (vgl. unter „[X.]“, „Export nach und Import aus [X.]“) seit Jahren auch Fische, Krebs- und Weichtiere in nicht unerheblichem Umfang von [X.] nach [X.] importiert (vgl. die der Beschwerdeführerin mit gerichtlichem Schreiben vom 5. September 2018 übersandten Auszüge aus der Aus- und Einfuhrstatistik des [X.] betreffend die Jahre 2014 bis 2016). Bei letztgenannten Produkten handelt es sich um Lebensmittel, zu denen auch die angemeldeten Waren gehören. Allerdings wird „[X.]“ in Verbindung mit den angemeldeten Waren nicht, insbesondere nicht als [X.]r Fachbegriff, verwendet. So liefert eine Suche im [X.] nach dem Begriff „ekte“ im Wesentlichen lediglich Treffer, die auf einen Anbieter von Spirituosen („[X.]“) sowie auf ein in [X.] befindliches Lokal verweisen (vgl. „www.google.de“, Suchbegriff: „ekte“). Nur bei Fachbegriffen ist regelmäßig davon auszugehen, dass sie den Beschäftigten im Bereich des Lebensmittelhandels vertraut sind. Diese werden nämlich mangels sachlicher Notwendigkeit neben [X.]n Fachbezeichnungen keine weiteren Wörter aus dem allgemeinen [X.]n Sprachschatz kennen, zu dem auch der Begriff „[X.]“ gehört.

(2) Zum anderen handelt es sich bei „[X.]“ nicht um eine eindeutig beschreibende fremdsprachige Angabe, die Fachkreisen grundsätzlich geläufig ist (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Auflage, § 8, Rdnr. 518).

Das Wort „[X.]“ in Alleinstellung ist nicht geeignet, die Art, die Beschaffenheit, die Bestimmung oder sonstige Merkmale der angemeldeten Waren zu benennen. Zutreffend hat die Anmelderin darauf hingewiesen, dass eine solche beschreibende Verwendung die Hinzufügung einer weiteren Angabe (wie etwa „norwegisch“) voraussetzen würde. Gegenstand der vorliegenden Prüfung ist jedoch die Schutzfähigkeit des [X.] in Alleinstellung und nicht eine Kombination mit einem weiteren [X.].

2. Dem Anmeldezeichen fehlt auch nicht die für eine Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die dem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. [X.] [X.], 610 - [X.]; [X.], 608 - [X.]; [X.], 569 - [X.]; GRUR 2013, 731 - [X.]; [X.], 1143 - Starsat; [X.], 1044 - [X.]; [X.], 825 - [X.]; [X.], 935 - [X.]; [X.], 850 - [X.]). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. [X.] [X.], 233 - Standbeutel; [X.], 229 - BioID; [X.], 608 - [X.]; BGH [X.], 710 - [X.]; [X.], 949 - [X.]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des [X.] ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. [X.], 1143 - Starsat; [X.], 1044 - [X.]; [X.], 270 - Link economy).

Fremdsprachige Wortzeichen unterliegen den allgemeinen [X.]. Insoweit ist es entscheidend, ob und wie der angesprochene Verkehr den (begrifflichen) Inhalt des fremdsprachigen Zeichens versteht, wobei allein der inländische Verkehr relevant ist. Dabei müssen weder alle Mitglieder des angesprochenen Verkehrs den fremdsprachigen Begriff verstehen, noch genügt es, dass ihm Einzelne eine inhaltliche Bedeutung zumessen. Versteht der maßgebliche Verkehr das fremdsprachige Zeichen nicht, misst er diesem also keinen konkreten Begriffsinhalt bei, ist es in der Regel unterscheidungskräftig. Seiner Eintragung als nationale Marke steht jedenfalls nicht entgegen, dass das fremdsprachige Zeichen im Herkunftsstaat oder im sonstigen Ausland keine Unterscheidungskraft besitzt oder beschreibend ist (vgl. [X.] Markenrecht, Kur/v. [X.]/[X.], 12. Edition, Stand: 01.01.2018, § 8, Rdnr. 269 f.).

Dem Anmeldezeichen würde nur dann die Unterscheidungskraft fehlen, wenn der angesprochene Verkehr dieses als lediglich rein beschreibende anpreisende Angabe („echt“) auffassen würde. Hiervon kann hingegen nicht ausgegangen werden. Weder die angesprochenen Durchschnittsverbraucher noch die Fachkreise des Handels werden in rechtserheblichem Umfang das Anmeldezeichen „[X.]“ in seiner [X.] Bedeutung „echt“ verstehen, was der Annahme des Fehlens der Unterscheidungskraft entgegensteht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen zu Ziffer 1. verwiesen.

Andere Schutzhindernisse sind nicht ersichtlich, so dass der Beschwerde stattzugeben war.