Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.08.2017, Az. VII ZR 308/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:310817UVIIZR308.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM [X.] [X.]S VOLKES

URTEIL
VII ZR 308/16
[X.]kündet am:

31. August 2017

Boppel,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §§ 339, 307 Abs. 1 Satz 1 Ch
Eine [X.]tragsstrafenvereinbarung in [X.] des Herausgebers eines [X.] (hier: "[X.]"), die für schuld-haft vorsätzliche [X.]tragsverstöße von unterschiedlichem Gewicht einen pau-

typischerweise geringsten [X.]tragsverstoßes unverhältnismäßig hoch ist und den [X.]tragspartner entgegen [X.] und Glauben unangemessen benachteiligt (Fortführung von [X.], Urteil vom 20. Januar 2016

[X.], [X.], 1230).

[X.], Urteil vom 31. August 2017 -
VII ZR 308/16 -
LG [X.]

[X.]

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.]handlung vom 31.
August 2017
durch
den
Vorsitzenden
Richter Dr.
Eick, die Richter
Halfmeier, [X.] und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Sacher

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 6.
Zivilkammer des [X.] vom 15.
November 2016 aufgehoben.
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des [X.] vom 5. Februar 2016 abgeändert und unter [X.] des [X.] vom 11. September 2015 die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin mit Ausnahme der durch die [X.]säumnis veranlassten Kosten; diese trägt der Beklagte.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Zahlung einer [X.]tragsstra-

Die Parteien sind Kaufleute. Der Beklagte betreibt eine Gaststätte in [X.] Die Klägerin ist Herausgeberin eines [X.], des sogenannten 1
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"[X.]s". Sie bietet Betreibern von Gaststätten an, zweiseitige [X.] darin zu veröffentlichen. Die Gastwirte verpflichten sich im Gegenzug dazu, den Erwerbern eines "[X.]s" (im Folgenden: Kunden) gegen Vorlage der darin enthaltenen Gutscheine und Abnahme von mindestens zwei Hauptgerichten einen Preisnachlass von 100 % für das günstigere oder für ein gleichwertiges Hauptgericht zu gewähren.
Am 14. August 2014 schlossen die Parteien einen [X.]trag über die Auf-nahme der Gaststätte des Beklagten in den "[X.]" für das Jahr 2015. Die maximale Anzahl der einzulösenden Gutscheine wurde dabei auf 8.000
Stück festgelegt. Die in den [X.] der Klägerin enthalten unter Nr.
20 folgende Klausel:
"Der Gutschein-Anbieter verpflichtet sich, bei einem vorsätz-lich schuldhaften [X.]stoß gegen die im vorliegenden [X.] sowie in den [X.] übernommenen Pflichten eine [X.]tragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung unter Ausschluss des Fortsetzungszusam-menhangs an die [X.] [=
Klägerin] zu zahlen. Die [X.]-
-Nutzer sich über die Nichteinhaltung der im vorliegenden [X.]vertrag sowie in den [X.] übernommenen Pflichten nachgewiesen berechtigt bei der [X.] beschwert. Unbeschadet der [X.]tragsstrafe ist die [X.] berechtigt, einen eventuell weitergehenden Schaden geltend zu machen. In diesem Falle wird die [X.]tragsstrafe auf den geltend gemachten [X.] ist berechtigt, den Nachweis zu führen,

Anfang des Jahres 2015 beschwerten sich mehrere Kunden bei der Klä-gerin über die Nichteinlösung von Gutscheinen durch den
Beklagten. Auf [X.] der Klägerin, die Gutscheine einzulösen, erklärte der Beklagte mit 3
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Schreiben vom 12. Februar 2015, dass er "keine Schlemmerblöcke mehr an-nehmen" werde.

n-sen verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückge-wiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der [X.] seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des Beklagten hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass die Klägerin einen Anspruch auf die geltend gemachte [X.]tragsstrafe habe.
Der Beklagte habe seine im [X.]trag vom 14. August 2014 übernomme-nen Pflichten verletzt, indem er Anfang des Jahres 2015 mehrfach die Einlö-sung von Gutscheinen aus dem "[X.]" verweigert habe. Die für derartige Pflichtverletzungen vorgesehene [X.]tragsstrafe sei wirksam [X.] worden. Ein [X.]stoß gegen § 307 [X.] wegen unangemessener Benach-teiligung des Beklagten liege nicht vor.
Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, die Druck-
und Kompensa-tionsfunktion werde bereits bei einem wesentlich niedrigeren Betrag erfüllt und die [X.]tragsstrafe sei deshalb unangemessen hoch. Aufgrund der Besonderheit des [X.]tragskonstrukts sei der Sachverhalt nicht mit demjenigen, der der Ent-scheidung des [X.] vom 23.
Januar 2003 (VII
ZR
210/01, [X.]Z
153, 311) zugrunde gelegen habe, zu vergleichen. Im vorliegenden Fall 5
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hänge das Funktionieren des gesamten Konzepts von dem vertragstreuen [X.]-halten eines jeden Gastwirts ab. [X.]halte sich ein Gastwirt nicht vertragstreu, könne dies für alle anderen teilnehmenden Gastwirte massive negative Auswir-kungen haben, weil die Gefahr bestehe, dass die Kunden andere Gutscheine nicht mehr einlösten,
negative Werbung machten und künftig den "Schlemmer-block" nicht mehr kauften. Dies sei bei der Bewertung der [X.]tragsstrafe zu be-rücksichtigen. Der Umstand, dass die Höhe der [X.]tragsstrafe im Einzelfall existenzgefährdend sein könne, führe im Hinblick auf die Kaufmannseigen-schaft der Parteien zu keiner anderen Beurteilung. In diesem Zusammenhang sei ferner zu berücksichtigen, dass die Klägerin von dem [X.]trieb des "[X.]s" lebe. Es seien erhebliche Imageschäden für die Klägerin zu befürchten, falls ein Kunde für die erworbenen Gutscheine keine entsprechende Leistung des Gastwirts erhalte. Insoweit lasse sich die [X.]tragsstrafe nicht auf den Wert des kostenlos zu gewährenden Essens beziehen, sondern müsse vielmehr die drohenden Auswirkungen auf die
Klägerin berücksichtigen. Ferner stehe auch ein wirtschaftliches Interesse der [X.]braucher dahinter, das gefähr-det sei, wenn sich eine [X.]tragspartei nicht an das [X.]einbarte halte. Es könne ebenfalls nicht darauf abgestellt werden, dass eine einmalige Begehung eines [X.]stoßes nicht zu einer Gefährdung des gesamten Geschäftsbetriebes der Klägerin führen könne. Denn dem müsse gegenüber gestellt werden, dass ein Schaden von wesentlich größerer Dimension im Raum stehe, sofern das Er-folgskonzept des "[X.]s" an sich gefährdet werde.

II.
Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

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Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Amtsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer [X.]tragsstrafe in Höhe von 2.500

eine von der Klägerin verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung gemäß §
305 Abs. 1 [X.] handelt, die der Inhaltskontrolle nicht standhält und deshalb insgesamt gemäß §
307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam ist.
1. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Be-rufungsgerichts handelt es sich bei der [X.]tragsstrafenklausel um eine von der Klägerin verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung, die nicht zwischen den Parteien ausgehandelt worden ist, § 305 Abs. 1 Satz 1 und
3 [X.].
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, dass die [X.]tragsstrafenklausel der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1
[X.] standhalte und daher wirksam sei.
a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist eine formularmäßige [X.]tragsbe-stimmung unwirksam, wenn sie den [X.]tragspartner des [X.]wenders entgegen den Geboten von [X.] und Glauben unangemessen benachteiligt. Das ist der Fall, wenn der [X.]wender durch einseitige [X.]tragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines [X.]tragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (st. Rspr.;
vgl. nur [X.], Urteile vom 30.
März 2017

VII
ZR
170/16, NJW
2017, 1941 Rn.
17; vom 16.
Februar 2017

VII
ZR
242/13, [X.], 1669 Rn.
22 und vom 20.
Januar 2016

VIII
ZR
26/15, [X.], 1230 Rn.
33, jeweils m.w.[X.]). Dabei ist ein generalisierender, überindividueller Prüfungsmaßstab und eine von den Beson-derheiten des Einzelfalls losgelöste typisierende Betrachtungsweise zugrunde 11
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zu legen (st. Rspr.;
vgl. [X.], Urteile vom 20. Januar 2016

VIII
ZR
26/15, aaO; vom 17. April 2012

X
ZR
76/11, [X.], 2107 Rn.
10 und vom 9. Mai 1996

VII
ZR
259/94, [X.]Z 132, 383, 388
f., juris Rn.
28, jeweils m.w.[X.]).
Eine unangemessene, gegen [X.] und Glauben verstoßende Benachtei-ligung des Schuldners einer [X.]tragsstrafe kann sich -
auch
im [X.] Geschäftsverkehr -
aus der unangemessenen Höhe der [X.]tragsstrafe ergeben. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Sanktion außer [X.]hältnis zum Gewicht des [X.]tragsverstoßes und den Folgen für den Schuldner der [X.]-tragsstrafe steht (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Januar 2016

VIII
ZR
26/15, aaO Rn.
34; [X.]säumnisurteil vom 23.
Januar 2003

VII
ZR
210/01, [X.]Z
153, 311, 324, juris Rn.
56 und Urteil vom 7.
Mai 1997

VIII
ZR
349/96, NJW
1997, 3233, 3234, juris Rn.
10
f., jeweils m.w.[X.]). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die [X.]tragsstrafe gemäß §§
339
ff. [X.] nach der Intention des Gesetzgebers eine doppelte Zielrichtung hat. Sie soll zum einen als Druckmittel den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erbringung der versprochenen Leistung anhalten und zum anderen dem Gläubiger im [X.]letzungsfall die Möglichkeit einer erleichter-ten Schadloshaltung eröffnen (vgl. Motive II, [X.]). Bei der Bewertung der Höhe der [X.]tragsstrafe sind danach zum einen die Bedeutung der gesicherten Pflicht und die von einer Pflichtverletzung ausgehende Gefahr für den Gläubiger sowie der ihm drohende Schaden von maßgeblicher Bedeutung. Zum anderen sind sowohl die Form des [X.]schuldens auf Seiten des Schuldners als auch die Auswirkungen der [X.]tragsstrafe auf den Schuldner

entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch eine etwaige Existenzgefährdung

zu berücksich-tigen; diese müssen sich in wirtschaftlich vernünftigen Grenzen halten (vgl. [X.], [X.]säumnisurteil vom 23.
Januar 2003

VII
ZR
210/01, [X.]Z
153, 311, 325
f., juris Rn.
60). Ist ein bestimmter Betrag als pauschale Sanktion vorgese-hen, ohne dass nach Art, Gewicht und Dauer der [X.]tragsverstöße differenziert wird, kann die Unangemessenheit schon daraus folgen; eine solche Sanktion 15
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8
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wäre nur dann zulässig, wenn
dieser Betrag auch angesichts des typischer-weise geringsten [X.]tragsverstoßes noch angemessen wäre ([X.], Urteile vom 20.
Januar 2016

VIII
ZR
26/15, NJW
2016, 1230 Rn.
34 und vom 7.
Mai 1997

VIII
ZR
349/96, NJW
1997, 3233, 3235, juris Rn.
21).
b) Nach diesen Maßstäben hält die von der Klägerin verwendete [X.]-tragsstrafenklausel einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht stand.
Die Klausel bestimmt für jeden vorsätzlichen [X.]stoß des Beklagten ge-gen die in dem zwischen den Parteien geschlossenen [X.]trag und gemäß den [X.] der Klägerin übernommenen Pflichten eine beschwert. Dieser Pauschalbetrag, der ohne Differenzierung nach
dem Gewicht des [X.]tragsverstoßes anfällt, ist unverhältnismäßig hoch und benachteiligt den Beklagten entgegen von [X.] und Glauben unangemessen gemäß §
307 Abs.
1 Satz 1 [X.].
aa) Allerdings hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu Recht die besondere Bedeutung der Druckfunktion der [X.]tragsstrafe für die Klägerin hervorgehoben. Das dem "[X.]" zugrunde liegende Geschäftsmo-dell hängt von dem vertragstreuen [X.]halten der teilnehmenden Gastwirte ab. Der von der Klägerin mit der [X.]tragsstrafe verfolgte wesentliche Zweck besteht darin, ihre jeweiligen [X.]tragspartner dazu anzuhalten, den übernommenen Pflichten durch vertragsgemäße Einlösung der Gutscheine nachzukommen, um letztlich das Funktionieren ihres Geschäftsmodells zu gewährleisten. Dies [X.] eine spürbare [X.]tragsstrafe. Insoweit wäre es verfehlt, die Höhe der [X.]-tragsstrafe für einen [X.]tragsverstoß allein an dem Wert des dem Kunden kos-16
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tenlos zu gewährenden [X.] oder an der Höhe eines etwaigen Re-gresses des Kunden gegen die
Klägerin zu orientieren.
bb) Das Berufungsgericht hat jedoch nicht beachtet, dass bei der Ange-messenheitskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] betreffend die Höhe der [X.]tragsstrafe auch das Gewicht des einzelnen [X.]tragsverstoßes und die Auswirkungen der [X.]tragsstrafe auf den Schuldner zu berücksichtigen sind.
(1) Danach stellt sich die formularmäßige [X.]einbarung der [X.]tragsstra-Klägerin bereits deshalb als unangemessene Benachteiligung des Beklagten gemäß §
307 Abs. 1 Satz 1 [X.] dar, weil sie ohne Differenzierung unterschied-lich gewichtige [X.]tragspflichten
erfasst. So ist in dem [X.]trag und den [X.] Geschäftsbedingungen der Klägerin unter anderem geregelt, dass sämtliche Hauptgerichte der regulären Speisekarte einschließlich dauerhaft [X.] Sonderkarten für die Kunden zur Auswahl stehen müssen,
[X.] acht Hauptgerichte angeboten werden müssen, die sich nicht nur durch die Saucen und Beilagen unterscheiden, die Gutscheine

mit detailliert aufgeführ-ten Ausnahmen

innerhalb der kompletten Öffnungszeiten einzulösen sind und dabei keine Nachteile in Qualität, Quantität, Service etc. entstehen dürfen. Nach dem Inhalt der [X.]tragsstrafenklausel kann

zumindest nach der [X.] gemäß § 305c Abs. 2 [X.]

jeder vorsätzliche [X.]stoß gegen eine der genann-ten [X.]tragspflichten unterschiedslos zur [X.]wirkung der [X.]tragsstrafe in Höhe von 2.500

weniger gewichtige [X.]tragspflichten, etwa das Angebot von nur sieben Haupt-gerichten im Sinne der vertraglichen Definition, das Angebot einer kleineren Portion, die unberechtigte Herausnahme eines einzelnen [X.] oder unfreundlicherer Service, die sich auf das Geschäftsmodell der Klägerin nicht in gleicher Weise negativ auswirken wie die [X.]weigerung der Einlösung von Gut-19
20
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scheinen. Für derartige [X.]stöße ist die formularmäßige [X.]einbarung einer benachteiligt den [X.]tragspartner unangemessen.
(2) Der Umstand, dass die [X.]tragsstrafe nur für vorsätzliche Pflichtver-letzungen vereinbart ist, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Auch für diesen Fall bleibt der ohne Differenzierung nach dem Gewicht der einzelnen Pflichtverletzung und der hiervon ausgehenden Gefahren für das Geschäftsmo-dell der Klägerin sowie ohne hinreichende Berücksichtigung der Auswirkungen auf den [X.]tragspartner formularmäßig vereinbarte [X.] hoch. Dies gilt umso mehr, als die Anknüpfung an den [X.] des [X.]tragspartners dadurch relativiert wird, dass dieser sich nach den Beweislastregeln des [X.]tragsstrafenrechts (§ 345 [X.]) und des Schuldrechts (§ 280 Abs. 1
Satz 2, § 286 Abs. 4 [X.]), die durch die Klausel keine Änderung erfahren haben, hinsichtlich des Vorliegens einer vorsätzlichen Pflichtverletzung zu entlasten hat (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Mai 2009

XI
ZR 586/07, [X.], 2298 Rn.
17 m.w.[X.]).
cc) Da die [X.]tragsstrafenklausel aus den genannten Gründen der [X.] nicht standhält, kann offen bleiben, ob auch der mit ihr weiter ver-einbarte Ausschluss des [X.] gemäß § 307 Abs.
1 Satz 1 [X.] unwirksam ist (vgl. hierzu [X.], Urteile vom 10.
Dezember 1992

I
ZR
186/90, [X.]Z 121, 13, 19
ff., juris Rn. 24
f. und vom 28.
Januar 1993

I
ZR
294/90, NJW 1993, 1786, 1788, juris Rn.
27), und ob dies zur Ge-samtunwirksamkeit der Klausel führen würde.
c) Hält die hier getroffene Regelung somit der richterlichen [X.] nicht stand, ist sie insgesamt unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Januar 2016

VIII
ZR
26/15, 21
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11
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NJW
2016, 1230 Rn.
38 und [X.]säumnisurteil vom 23.
Januar 2003

VII
ZR
210/01, [X.]Z 153, 311, 324, juris Rn.
56). Die Klausel kann auch nicht hinsichtlich bestimmter gravierender Pflichtenverstöße für wirksam erachtet werden, da sie insoweit nicht teilbar ist.
d) Aus der salvatorischen Klausel in den [X.] kann nichts anderes hergeleitet werden. Nach dieser Klausel verpflich-ten sich die Parteien, eine unwirksame [X.]tragsbestimmung durch eine Rege-lung zu ersetzen, die dem in der unwirksamen [X.]tragsbestimmung enthaltenen wirtschaftlichen Regelungsgehalt in zulässiger Weise gerecht wird. Derartige Klauseln sind ihrerseits wegen [X.]stoßes gegen § 306 Abs. 2 [X.] gemäß §
307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Dezember 2015

VII
ZR
100/15, [X.], 401 Rn. 26 m.w.[X.]).
III.
Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuhe-ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der [X.] entscheidet in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und Abweisung der Klage.
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12
-
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 344 ZP[X.]

Eick

Halfmeier

Kartzke

Jurgeleit

Sacher
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.02.2016 -
9 [X.] -

LG [X.], Entscheidung vom 15.11.2016 -
6 S 16/16 -

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