Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.08.2017, Az. 1 StR 345/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:080817B1STR345.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 345/17

vom
8. August
2017
in der Strafsache
gegen

wegen
unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat
nach Anhörung des [X.]

zu 2. auf dessen Antrag

und des Beschwerdeführers
am 8.
August
2017
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 4.
April 2017 im
Ausspruch über den Verfall von Wertersatz aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verwor-fen.

3. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
[X.]
des Landge-richts zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr
von Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge in Tateinheit mit
unerlaubtem Han-deltreiben mit
Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit
unerlaubtem Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf
Jahren und sechs Monaten verurteilt

Seine Revision hat mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie aus den Gründen 1
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der Antragsschrift des [X.] vom 12. Juli 2017 unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
1. Der Schuld-
und Strafausspruch weist keine Rechtsfehler auf. Die [X.] des Wertersatzes nach § 73, 73a
aF
StGB hält hingegen rechtlicher Überprüfung nicht stand, weil die Voraussetzungen des § 73c aF StGB unzureichend geprüft wurden.
§ 73c
aF
StGB ist auf Grund der nach Artikel 2 Ziffer 2 des [X.] vom 13. April 2017
([X.] I 2017, 872, 878) geltenden Übergangsvorschrift des Art. 316h EGStGB
für das vorliegende Verfahren in der bisherigen Fassung auch weiter anwend-bar.
2. Nach § 73c
Abs. 1 Satz 2 aF StGB
kann eine Verfallsanordnung des Wertersatzes unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeit-punkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des [X.] nicht mehr vorhanden ist. Die zu treffende Ermessensentscheidung eröffnet dem Tatge-richt die
Möglichkeit zu prüfen, ob nur ein Teilbetrag dem Verfall des [X.] unterliegen soll. An einer solchen Prüfung fehlt es vorliegend hinsichtlich aus den beiden Betäubungsmittelstraftaten erzielt hat, auf die die [X.] die Verfallsanordnung beschränkt hat.

Nach den Feststellungen des [X.]s war der Angeklagte vermö-den Export von Delikatessen nach Spanien
beschäftigt. Dem [X.] kann der Senat zwar entnehmen, dass das Erlang-te infolge der Bezahlung des [X.] und der finanziellen Situation des Angeklagten nicht mehr vorhanden war. Die Begründung des [X.]s zeigt jedoch nicht auf, dass es von dem
ihm nach § 73c Abs. 1 3
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Satz 2
aF
StGB
eingeräumten
Ermessen Gebrauch gemacht
hat. Eine Ermes-sensentscheidung scheidet nur aus, soweit der Angeklagte über Vermögen [X.], das wertmäßig nicht hinter dem anzuordnenden Verfallsbetrag zurück-bleibt ([X.], Beschluss vom 15. November 2016

3 [X.], [X.], 74, 75 mwN).
Auch die Frage einer unbilligen Härte (§ 73c Abs. 1 Satz 1 aF StGB) ist nicht geprüft worden.

Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Verfallsanordnung. Da ledig-lich ein Wertungsfehler vorliegt, können die getroffenen Feststellungen [X.] bleiben. Das neue Tatgericht kann jedoch weitergehende Fest-stellungen treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.
Graf Bellay Radtke

Fischer Hohoff
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