Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2017, Az. 1 StR 42/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:220317B1STR42.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 [X.]/17

vom
22. März
2017
in der Strafsache
gegen

wegen
bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat
nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers
am 22. März
2017
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 5. Oktober 2016
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist,
b) im Ausspruch über die Anordnung des Verfalls (des Wer-tersatzes) aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die
Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurück-verwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nl-seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass 21 Monate der erkannten Freiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollziehen [X.]
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net. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten erzielt den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. Das [X.] hat in den Urteilsgründen [X.] des Angeklagten unter dem Gesichtspunkt der Bewertungseinheit ohne Rechtsfehler als eine Tat im Rechtssinne bewertet. Entsprechend dem Antrag des [X.] ist dahe
durch den Senat nicht entgegen, weil der insoweit geständige Angeklagte sich nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.
2. [X.], die Anordnung der Unterbringung in einer Entzie-hungsanstalt und der angeordnete [X.] eines Teils der [X.] vor der Maßregel weisen keine Rechtsfehler auf. Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes hält hingegen rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Die Anwendung des § 73c StGB ist zwar Sache des Tatgerichts. Aus-legung und Anwendung bzw. Nichtanwendung der Vorschrift unterliegen aber der Überprüfung auf Rechtsfehler hin durch das Revisionsgericht (vgl. [X.], Beschlüsse vom 3. Februar 2016

1 [X.], [X.], 14 und vom 13. Februar 2014

1 [X.], [X.]R StGB § 73c Härte 16 Rn. 14, jeweils mwN). In Bezug auf die [X.] des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB prüft dementsprechend das Revisionsgericht (lediglich), ob das Tatgericht das ihm eingeräumte Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt hat. Dazu gehört, dass es von zutreffenden Maßstäben für die Merkmale der [X.] ausge-gangen ist und diese ohne Ermessensfehler auf den festgestellten Sachverhalt angewendet hat.
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b) Gemessen an diesen Maßstäben enthält das angefochtene Urteil ei-nen Rechtsfehler bei der Handhabung des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB. Nach dieser Vorschrift kann eine Verfallsanordnung des Wertersatzes unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Ent-scheidung im Vermögen des [X.] nicht mehr vorhanden ist. Die zu treffende Ermessensentscheidung eröffnet dem Tatgericht auch die Möglichkeit zu [X.], ob auch nur ein Teilbetrag des ursprünglich [X.] dem Verfall des Wertersatzes unterliegen soll. An einer solchen Prüfung durch das [X.] fehlt es vorliegend.
c) Nach den Feststellungen des [X.]s hat der seit Mitte 2015 ar-beitslose und von Sozialleistungen lebende Angeklagte bei den [X.] insgesamt einen Erlös von 73.500 Euro aus seinen Betäubungsmittel-geschäften erzielt. Die erworbenen [X.] habe er überwie-gend gewinnbringend weiterveräußert, zum Teil aber selbst konsumiert. Da er den jeweils erzielten Verkaufserlös zum Erwerb weiterer Betäubungsmittel ein-t-ö-gen. Im Rahmen der eröffneten
Ermessensentscheidung sei nicht von einer Verfallsanordnung abzusehen, wobei einerseits zu berücksichtigen sei, dass der Verfallsbetrag, den der Angeklagte nur geringfügig wirtschaftlich erlangt habe, von erheblicher Größenordnung sei und ihn als Betäubungsmittelabhän-gigen in Zukunft erheblich finanziell belasten werde, andererseits zu sehen sei, dass der Angeklagte den Gewinn in Form von Betäubungsmitteln zum Eigen-keine körperlichen Einschränkungen für einen Zugang zum Arbeitsmarkt auf-weise sowie durch zukünftige Berufsausbildung und Erwerbstätigkeit in der [X.] sein werde, die Verfallsschuld zu tilgen, so dass seine Resozialisierung 5
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ch eine unbillige Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB läge nicht vor.
d) Gerade die vom [X.] angeführten Umstände für das Nichtab-sehen von einem Verfall des Wertersatzes hinsichtlich des gesamten [X.] erforderten jedoch unter dem Gesichtspunkt der [X.] eine nähere Erörterung, ob nicht lediglich ein Teilbetrag des im Sinne von §
73c Abs.1 Satz 2 StGB [X.] dem Wertersatzverfall unterliegen soll. Die Begründung des [X.]s zeigt nicht auf, dass dies ihm bei der Rechtsan-wendung erkennbar bewusst war, so dass die Verfallsanordnung ein Defizit bei der Ermessensentscheidung aufweist.
3. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Verfallsanordnung. Da ledig-lich ein Wertungsfehler vorliegt, können die getroffenen Feststellungen [X.] bleiben. Das neue Tatgericht kann jedoch weitergehende Fest-stellungen treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.
Raum [X.]

Radtke

Fischer Bär
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