Bundesfinanzhof, Urteil vom 10.11.2015, Az. IX R 20/14

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) begehrt die Berücksichtigung von Verlusten aus [X.]n.

Der Kläger tätigte im Streitjahr 2006 u.a. [X.] mit sog. [X.]n, die dadurch gekennzeichnet sind, dass bei Eintritt einer Bedingung die Option auch ohne Entscheidung des Käufers verfällt. Die streitbefangenen Produkte verfielen vorzeitig und wurden wertlos, weil [X.] des Basiswerts eine bestimmte [X.] berührt oder unterschritten hatte. Es erfolgte kein Rückkauf durch den Verkäufer und kein Ausgleich durch Aktien.

Insgesamt erwirtschaftete der Kläger im Streitjahr Gewinne aus Geschäften mit Wertpapieren und [X.]n von 231.988 €, die er als Spekulationsgewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr 2006 geltenden Fassung --EStG--) in seiner Steuererklärung angab und die der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --[X.]--) der Besteuerung unterwarf. Er erwarb zudem Optionsscheine als [X.] für insgesamt 956.429 €. Dabei handelte es sich um Optionsscheine, die an Indices bzw. [X.] der [X.] gekoppelt waren. Sie führten wegen Verfalls bei Erreichen der [X.] nicht zu einem [X.]. Der Klä-ger begehrte die steuermindernde Berücksichtigung der Anschaffungskosten als fehlgeschlagene Werbungskosten bei den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 23 EStG).

In dem nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung geänderten Einkommensteuerbescheid für 2006 vertrat das [X.] die Auffassung, die Verluste aus verfallenen Optionsscheinen könnten wegen des fehlenden Tatbestandsmerkmals der Veräußerung nicht berücksichtigt werden. Unter demselben Datum wurde die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags aus privaten Veräußerungsgeschäften auf den 31. Dezember 2006 aufgehoben.

Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Das Finanzgericht ([X.]) entschied mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte ([X.]) 2014, 2037 veröffentlichten Urteil, das [X.] habe zu Recht die Anschaffungskosten für die streitigen [X.] nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuermindernd anerkannt. Insofern sei auch zu Recht ein verbleibender Verlustvortrag nicht festgestellt worden.

Hiergegen richtet sich die Revision des [X.], mit der dieser die Verletzung materiellen Rechts rügt. Der Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sei auch bei einem Verfall einer Option erfüllt. Denn mit Vorteil werde ein Werturteil im Vergleich zweier Zustände im Hinblick auf ein künftiges Begehren oder [X.] benannt. [X.] sei etwas mit seiner tatsächlichen Realisierung, mit einer gesicherten Position. Erwerb sei ein Zugang, ein Entstehen, ein Willensmoment sei nicht unbedingt notwendig, werde aber regelmäßig verlangt. Beendigung bezeichne einen Abgang, einen Schluss. Ein Willensmoment sei nicht unbedingt erforderlich und werde vom Gesetz nicht verlangt. Es genüge also, wenn der Steuerpflichtige einen Vorteil als Chance erlange. Nur die Chance müsse definitiv sein. Ob sich diese Chance dann tatsächlich realisiere, sei für die Verwirklichung des Steuertatbestandes unerheblich. Müsse der Vorteil, die Chance, innerhalb der maßgeblichen Frist erworben und wieder beendet werden, so sei dies der Fall, wenn ein [X.] dazu führe, dass der Vorteil nicht mehr wahrgenommen werden könne, sondern verfalle. Ein Willenselement werde vom Gesetzeswortlaut für die Beendigung nicht gefordert. Doch selbst wenn man für die Beendigung ein Willenselement verlange, so liege dies bereits mit dem Einverständnis zu den Vertragsbedingungen, die dem [X.] zugrunde liegen, als vorverlagertes Willenselement vor.

Gesetzeshistorisch (vgl. Gesetzentwurf vom 9. November 1998, BTDrucks 14/23, S. 12, 180; Dritte Beschlussempfehlung des Finanzausschusses, BTDrucks 14/442, S. 16; Dritter Bericht des Finanzausschusses, BTDrucks 14/443, S. 28) sei eine generelle Einbeziehung von Termingeschäften in die Besteuerung intendiert. Dass dabei wirtschaftlich mit diesen Geschäften in Verbindung stehende Aufwendungen nicht oder unter bestimmten Bedingungen nicht berücksichtigt werden sollten, lasse sich den [X.] nicht entnehmen. Erörtert werde lediglich, welche Geschäfte vom neuen Steuertatbestand umfasst werden sollten.

Gesetzessystematisch würden im gesamten Einkommensteuerrecht unter Einkünften sowohl positive als auch negative verstanden. Dass dies auch im Bereich der Termingeschäfte so sei, ergebe sich explizit aus § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG, wenn dort neben einem Gewinn auch von einem Verlust gesprochen werde. Ein Verlust ergebe sich bei [X.] jedoch typischerweise nur dann, wenn es gerade nicht zu einem [X.] komme, wenn also ein Verfall des Differenzgeschäfts zu verzeichnen sei. Schließe man gerade in dem Fall, dass kein [X.] im Sinne eines Einnahmezuflusses stattfinde, die Steuerbarkeit aus, so werde die Steuerbarkeit de facto typischerweise auf reine Gewinngeschäfte reduziert. Damit würde sich ein eklatanter Unterschied zu den übrigen Einkünften im Einkommensteuerrecht ergeben. Denn in allen übrigen Fällen der Einkünfteermittlung werde die Steuerbarkeit unabhängig vom Ergebnis der konkreten Tätigkeit bestimmt. Es finde weder offen noch verdeckt eine Reduzierung auf positive Einkünfte statt.

Da das Realisationsprinzip auch im Rahmen von § 23 EStG und auch für Optionen gelte und eine Option auch durch Verfall realisiert werde, müsse auch der Verfall von Optionen steuerbar sein. Dafür finde sich im Wortlaut in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG im Wort "Beendigung" ein Ansatzpunkt.

Der Gesetzgeber habe sich mit dem [X.] vom 24. März 1999 ([X.], 402) entschlossen, einen bestimmten Lebensbereich als Teil der steuerlichen Leistungsfähigkeit in die Einkommensbesteuerung einzubeziehen, nämlich den der Termingeschäfte einschließlich von Optionen. Dieser Bereich sei dadurch geprägt, dass zunächst überhaupt eine Option erworben werden müsse, um überhaupt Einnahmen erzielen zu können. Werde die Option (bei ungünstigem Kursverlauf) nicht ausgeübt, so komme es zu keinen Einnahmen. Die Ausgaben blieben aber bestehen, so dass sich wirtschaftlich ein Verlust ergebe. Aus verfassungsrechtlichen Gründen müsse der Verlust steuerbar sein. Andernfalls wäre ein Steuerpflichtiger, der neben Gewinnen auch Verluste aus [X.]n erziele, im Vergleich zu einem Steuerpflichtigen, der nur Gewinne erziele, benachteiligt. Zu diesem Verstoß gegen die horizontale Steuergerechtigkeit und das Gebot der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit komme ein Verstoß gegen das Gebot der Folgerichtigkeit. Denn die Belastungsentscheidung für die Besteuerung betreffe einen bestimmten Lebensbereich, nicht hingegen den Gewinn als solchen. Darauf laufe es aber de facto hinaus, wenn nur Gewinngeschäfte besteuert würden, ein Verfallenlassen und ein damit einhergehender Verlust jedoch stets ausgeblendet würde. Dies sehe auch der [X.] ([X.]) in seiner neueren Rechtsprechung so (Urteil vom 26. September 2012 IX R 50/09, [X.]E 239, 95, [X.], 231), wenn er das bloße Verfallenlassen genügen lasse, um die Steuerbarkeit und daher das Ergebnis (hier: Verlust) steuerlich zu berücksichtigen.

Unerheblich sei, dass im Streitfall ein definitiver Verfall zugrunde gelegen habe, der unabhängig von jeglicher Willensausübung im Moment des Verfalls eingetreten sei. Zum einen könne die Willensausübung bereits als vorgelagerte bejaht werden. Denn beim willentlichen Abschluss des Geschäfts seien genau diejenigen Bedingungen vereinbart worden, die auch das Ereignis umfassten, das den Verfall auslöste ([X.]). Zum anderen sei ein Abstellen auf ein Willenselement jedoch nicht tragfähig, da es rein theoretischer Natur sei. Es sei nicht ein einziger Fall denkbar, in dem ein Optionsrecht ausgeübt wurde, nur um wirtschaftlich zu einem Verlust zu führen. Wenn aber in allen Fällen nur eine rein theoretische Möglichkeit verbleibe, das Optionsrecht trotz Verlustes auszuüben, so bleibe nichts an Substanz, um die [X.] noch zum Maße der steuerlichen Beurteilung werden zu lassen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des [X.] aufzuheben, sowie den Einkommensteuerbescheid 2006 und den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags auf den 31. Dezember 2006 dahingehend zu ändern, dass die Steuer sowie der verbleibende Verlustvortrag unter Berücksichtigung eines Werbungskostenüberschusses aus verfallenen [X.]n ([X.]) in Höhe von 956.429 € festgesetzt bzw. festgestellt wird.

Das [X.] beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die strittigen [X.] seien vom Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht erfasst, soweit ein vorzeitiger Verfall durch Eintritt des [X.]ses gegeben sei.

Der Kläger vermittele zu Unrecht den Eindruck, dass die Entscheidung des [X.] zur Folge hätte, dass eine Berücksichtigung von Verlusten im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht mehr möglich wäre und im Widerspruch zur allgemeinen steuerlichen Systematik nur Gewinngeschäfte steuerbar wären. Tatsächlich habe das [X.] herausgestellt, dass auch Verluste im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG anzuerkennen seien, wenn der Steuerpflichtige tatsächlich die Möglichkeit bzw. ein Recht zu einem negativen [X.] erlangt und eine Wahl im Sinne eines für ihn sinnvollen wirtschaftlichen Verhaltens getroffen habe, ob er sein Recht ausübe.

Weiter verkenne der Kläger, dass in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG die Beendigung des Rechts als Realisierungsmoment mit dem Tatbestandsmerkmal der Erlangung des [X.]s verknüpft sei.

II. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). Zutreffend hat das [X.] die Anschaffungskosten für Knock-out-Produkte nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG berücksichtigt und so den streitbefangenen Verlust des [X.] aus den verfallenen Optionen nicht anerkannt und einen entsprechenden verbleibenden Verlustvortrag nicht festgestellt.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG sind private Veräußerungsgeschäfte [X.] von § 22 Nr. 2 EStG auch Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen [X.] oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen [X.], Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Gemäß § 23 Abs. 3 Sätze 1 und 5 EStG sind bei der Ermittlung des Gewinns oder des Verlustes aus privaten Veräußerungsgeschäften Werbungskosten abzuziehen. Das setzt voraus, dass ein Ergebnis einer nach § 23 Abs. 1 EStG steuerbaren Tätigkeit zu ermitteln ist. Die Abziehbarkeit von Werbungskosten kommt nur in Betracht, wenn es zu einer Ausübung der Option (bei der Ausübung der Option sind die Anschaffungskosten des Optionsrechts abziehbar) oder zu einer Veräußerung (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) oder zu einem anderen steuerrechtlich bedeutsamen Beendigungstatbestand (in den Fällen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG) kommt (ständige Rechtsprechung, BFH-Urteil in [X.], 95, [X.], 231, m.w.N.).

Zu den Termingeschäften [X.] von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zählt auch das Optionsgeschäft (als bedingtes Termingeschäft).

Das Recht wird beendigt, wenn es zu einem [X.] führt. Den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG erfüllt nur, wer durch die Beendigung des erworbenen Rechts tatsächlich einen [X.] erlangt; die Vorschrift erfasst grundsätzlich nur Vorteile, die auf dem Basisgeschäft beruhen. Dies kann geschehen, indem das Basisgeschäft durchgeführt wird und der aus dem Termingeschäft Verpflichtete die entsprechenden Basiswerte liefert. Kommt es aber --wie bei [X.] üblicherweise-- nicht zu einem Basisgeschäft, wird das Termingeschäft (z.B.) durch einen Barausgleich beendet. Dieser Barausgleich ist der [X.] [X.] des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Das Gesetz erfasst indes --mit dem [X.] nicht nur eine positive Differenz, sondern folgerichtig auch eine negative Differenz als Verlust. Vorteil ist danach auch der Nachteil, soweit er auf dem Basisgeschäft beruht (BFH-Urteil in [X.], 95, [X.], 231, Rz 16, m.w.N.). So verhält es sich, wenn eine Option wertlos wird, weil der Wert eines Bezugsobjekts oder einer sonstigen Referenzgröße zum Fälligkeitszeitpunkt vom festgelegten Betrag (dem Basiswert) negativ abweicht. Dieser Nachteil (negativer [X.]) beruht ebenso wie der entsprechende Vorteil (positiver [X.]) allein auf den Wertverhältnissen des Basisgeschäfts.

Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar ist zunächst der (positive) [X.] oder der durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmte Geldbetrag oder Vorteil als Gewinn. Steuerbar ist folgerichtig aber auch eine negative Differenz oder ein Nachteil, so wie das Gesetz mit "Einnahmen" auch negative Einnahmen oder mit "Gewinn" den Verlust umfasst und, wovon auch § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG ausgeht, wenn er den Verlust aus einem Termingeschäft im Kontext mit einem [X.] ausdrücklich hervorhebt.

Dabei wird das Recht auf einen [X.], Geldbetrag oder Vorteil auch dann [X.] von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer [X.] durch Nichtausüben der Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in [X.], 95, [X.], 231, Rz 18 ff., m.w.N.).

2. Nach diesen Grundsätzen sind die Aufwendungen für die wertlos gewordenen Optionen, um die es im Streitfall geht, nicht als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Termingeschäften gemäß § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG). Der Verlust, um den es hier geht, ist nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar.

a) Der Senat kann unerörtert lassen, ob er Knock-out-Zertifikate, wie sie im Streitfall als [X.] vorliegen, unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG subsumiert (vgl. dazu [X.] vom 24. April 2012 IX B 154/10, [X.], 557, [X.], 454, m.w.N.).

b) Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG ist im Streitfall nicht erfüllt. Denn die dem Kläger eingeräumte Option verfiel mit dem Überschreiten einer bestimmten Kursschwelle durch den zugrunde liegenden Basiswert, ohne dass der Kläger hierzu einen Entscheidungsspielraum hatte. Es fehlt an einem Beendigungstatbestand [X.] von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG.

Bei § 23 Abs. 1 EStG handelt es sich um einen sog. gestreckten Steuertatbestand, dessen Verwirklichen mit der Anschaffung des Wirtschaftsguts beginnt ([X.] vom 16. Dezember 2003 IX R 46/02, [X.], 228, [X.], 284, unter [X.], m.w.N.), so dass Aufwendungen, die während des maßgebenden Zeitraums angefallen sind, grundsätzlich Werbungskosten sein können (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 16. Juni 2004 [X.], [X.], 406, [X.], 91). Daraus folgt aber nicht, dass die streitbefangenen Anschaffungskosten als Werbungskosten abziehbar wären, wenn es nicht zu einem --die Steuerbarkeit konstituierenden-- Veräußerungsgeschäft kommt, der Steuertatbestand mithin nicht (vollständig) verwirklicht wird. Der wirtschaftliche Zusammenhang wird nicht durch die Einkünfteerzielungsabsicht hergestellt (vgl. zu deren Bedeutung bei vorab entstandenen Werbungskosten BFH-Urteil vom 11. Januar 2005 IX R 15/03, [X.], 77, [X.], 477). Das alle Einkunftsarten kennzeichnende Merkmal der Einkünfteerzielungsabsicht wird für die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften --bezogen auf das jeweilige einzelne Termingeschäft-- durch die verhältnismäßig kurzen maßgebenden Zeiträume in typisierender Weise objektiviert (vgl. BFH-Urteile vom 1. Juni 2004 IX R 35/01, [X.], 273, [X.], 26, unter [X.] (1), und vom 17. April 2007 IX R 23/06, [X.], 562, [X.], 606, unter II.3.; vgl. auch [X.], in: [X.][X.], EStG, § 23 Rz B 190 f.).

Macht also der Anleger von seinem Recht auf [X.] innerhalb der Frist Gebrauch, ist das Ergebnis steuerbar; subjektive Merkmale sind nicht zu prüfen. Andernfalls fällt die Tätigkeit des Steuerpflichtigen insgesamt in die nicht steuerbare Vermögenssphäre. Mithin sind der Erwerb eines Zertifikats und die damit verbundenen Aufwendungen steuerrechtlich ohne Bedeutung, wenn der Erwerber sein Recht nicht innerhalb eines Jahres ausübt oder veräußert, es vielmehr verfällt.

Das Recht auf einen [X.], Geldbetrag oder Vorteil wird zwar auch dann [X.] von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG beendet, wenn ein durch das Basisgeschäft indizierter negativer [X.] durch Nichtausüben der (wertlosen) Forderung aus dem Termingeschäft vermieden wird (BFH-Urteil in [X.], 95, [X.], 231, Rz 26 f. in Ergänzung zu den [X.] vom 17. April 2007 IX R 40/06, [X.], 566, [X.], 608, und vom 13. Februar 2008 IX R 68/07, [X.], 436, [X.], 522). Grund hierfür ist, dass dem Steuerpflichtigen kein wirtschaftlich sinnloses Verhalten in Gestalt der zu einer negativen Differenz führenden Ausübung seiner Option abverlangt wird, um die Optionsprämie als Werbungskosten geltend machen zu können. Wird die Option nicht ausgeübt und --weil wertlos-- ausgebucht, bleibt das Termingeschäft zwar ohne [X.] im Basisgeschäft. Da aber auch eine negative Differenz steuerbar wäre, muss es das Weniger --das Nichtausüben der wirtschaftlich wertlosen Option-- im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) ebenso sein mit der Folge der Abziehbarkeit der [X.] als Werbungskosten gemäß § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG (BFH-Urteil in [X.], 95, [X.], 231).

Die Besonderheit der streitbefangenen Optionen besteht aber darin, dass der Verfall der Option bereits ex ante bei Vertragsschluss an einen bestimmten Kurswert gekoppelt ist, bei dem die Option zugleich wertlos wird. Mit Erreichen der [X.] tritt ein vorzeitiger Verlust des Rechts ein, einen positiven oder negativen [X.] zu erlangen; die Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbestands von § 23 Nr. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG entfällt. Der Kläger hatte nicht mehr die Wahl des [X.] der Option zur Vermeidung eines noch größeren Schadens (so der Sachverhalt im BFH-Urteil in [X.], 95, [X.], 231). Die willentliche Entscheidung zur Nichtausübung einer wertlosen Option als einzig wirtschaftlich sinnvolle war mit Erreichen der [X.] nicht mehr möglich. Diese Entscheidung wurde auch nicht quasi vorverlagert bei Zeichnung des Papiers ausgeübt. Vorweg vereinbart war lediglich die Eigenschaft der Option, bei Eintritt des [X.] zu verfallen. Unerheblich ist, dass der Kläger für den Fall des Nichtüberschreitens der [X.] die Option ausüben wollte. Denn ein derartiger rein subjektiver Tatbestand ist nicht steuerbar. Der sachliche Grund dafür, den Verfall bei Eintritt des [X.] anders zu behandeln als die Entscheidung für das Verfallenlassen einer Option, deren Ausübung zu einem negativen [X.] führte, besteht mithin darin, dass in erstgenanntem Fall eine Optionsausübung und damit eine Beendigung des Rechts [X.] von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht (mehr) möglich ist.

c) Diese Besteuerung von [X.] widerspricht nicht dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Vielmehr ist sie die folgerichtige Ausprägung der Systematik des § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 EStG.

d) Damit hält der Senat an seiner Rechtsprechung fest, wie dies auch in seinem Beschluss in [X.], 557, [X.], 454 zum Ausdruck kommt.

Die vom Senat entwickelten Maßstäbe gelten für die Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG, nicht aber für die Einkünfte aus Kapitalvermögen nach Einführung der Abgeltungssteuer durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 ([X.], 1912; vgl. dazu aus dem Schrifttum, z.B. [X.], Ermittlung von Vermögensauskünften - Abgeltungssteuer, in Hey (Hrsg.), Einkünfteermittlung, [X.] (2011), S. 251 ff., 269 ff., m.w.N.; von [X.] in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 20 Rz 129 ff.; [X.]/[X.], EStG, 30. Aufl., § 20 Rz 131; s. dazu auch [X.], [X.], 2011, S. 311 ff.; [X.], Abgeltungssteuer, 2010, S. 61 ff.).

3. [X.] beruht auf § 135 Abs. 2 [X.]O.