Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.02.2009, Az. 2 StR 586/08

[X.] vom 4. Februar 2009 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 4. Februar 2009 ge-mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 15. September 2008 mit den [X.], soweit eine Entscheidung über die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen und uner-laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und ein Mobiltelefon der Marke [X.] eingezogen. Seine auf die Sachrüge gestützte Revision hat nur in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg. 1 1. Schuld- und Strafausspruch des angefochtenen Urteils weisen keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Insoweit ist die Revision unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 2 - 3 - 2. Das Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, soweit eine Entschei-dung zur Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterblieben ist. Das [X.] hat festgestellt, dass der Ange-klagte seit vielen Jahren zwar nicht körperlich, aber psychisch von Betäu-bungsmitteln abhängig sei. Die Taten habe er aufgrund seiner Betäubungsmit-telabhängigkeit begangen. Er benötige in jedem Fall eine stationäre Drogen-entwöhnungstherapie. Die Kammer hat deshalb bereits in den Urteilsgründen der Zurückstellung der Vollstreckung des [X.] zur Durchführung einer solchen Therapie zugestimmt. 3 Auf der Grundlage dieser Feststellungen hätte sich der Tatrichter mit der Anordnung einer Maßregel gemäß § 64 StGB auseinandersetzen müssen. Die unterlassene Prüfung erweist sich auch nicht deshalb als entbehrlich, weil nach § 64 StGB in der Fassung des [X.] in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 ([X.]) die Maßregel nicht mehr zwingend anzuordnen ist. Denn das Gericht muss das ihm nunmehr eingeräumte Ermessen auch tat-sächlich ausüben und dies in den Urteilsgründen kenntlich machen (vgl. [X.], 73 f.; [X.]. vom 9. September 2008 - 3 [X.]). 4 Dass vollstreckungsrechtlich die Möglichkeit eines Vorgehens nach § 35 BtMG in Betracht kommt - und hier vom [X.] befürwortet wird - rechtfer-tigt für sich allein das Absehen von der Prüfung und gegebenenfalls der Anord-nung der Maßregel nach § 64 StGB nicht ([X.], 405; [X.]. vom 27. Juni 2008 - 3 [X.]). 5 Im Übrigen sind nach den Feststellungen keine Anhaltspunkte dafür er-kennbar, dass der Angeklagte nicht gefährlich im Sinne dieser Vorschrift ist oder keine hinreichend konkrete Aussicht besteht, ihn durch die Behandlung in 6 - 4 - einer Entziehungsanstalt von seinem Hang zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren (§ 64 Satz 2 StGB). Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der [X.] nicht (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 37, 5; [X.], 107). Über die [X.] ist daher unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246 a Satz 2 StPO) neu zu entscheiden. Der [X.] kann ausschließen, dass der Tatrichter bei Anordnung der Un-terbringung auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte. Der Strafausspruch kann deshalb bestehen bleiben. 7 3. Ergänzend bemerkt der [X.]: Die vom Tatrichter unter Berufung auf BGHSt 47, 369 (= NJW 2002, 3339) vertretene Auffassung, dass der Werter-satzverfall immer zwingend in Höhe des gesamten brutto eingenommenen Geldbetrages zu erfolgen habe und bei Vorliegen einer unbilligen Härte nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB von seiner Anordnung zwingend ganz abzusehen sei, trifft so nicht zu. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Vorschrift, wonach der Verfall nicht angeordnet wird, soweit er für den Betroffenen eine unbillige Härte wäre. Von einer Verfallsanordnung ist deshalb nur dann gemäß § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB vollständig abzusehen, wenn auch die Anordnung 8 - 5 - hinsichtlich eines [X.] den Angeklagten unbillig hart träfe. Zum Begriff der —unbilligen Härtefi, insbesondere zur Berücksichtigung von Unterhaltsver-pflichtungen, verweist der [X.] auf [X.], 23 f.. [X.] Fischer Roggenbuck Cierniak [X.]