Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.05.2006, Az. XII ZR 23/05

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 23/05
vom 10. Mai 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 10. Mai 2006 durch die Vorsitzende Richterin [X.], die Richter [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] wird die Revision gegen das Urteil des 22. Zivilsenats des [X.] vom 18. Januar 2005 zugelassen. Auf die Revision des [X.] wird das vorgenannte Urteil aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Streitwert: 43.654 •. Gründe: [X.] Die [X.]en streiten um Mietzins für die Monate Januar bis April 2003 und - widerklagend - um die Rückzahlung einer Mietkaution. 1 Mit Vertrag vom 30. April 2002 mietete der Beklagte vom Kläger ein [X.] in [X.] für die [X.] vom 1. Juli 2002 bis zum 30. Juni 2004. Die Miete betrug inklusive eines [X.] monatlich 5.336 •. 2 - 3 - Alsbald nach Vertragsbeginn rügte der Beklagte Mängel der Mietsache, insbesondere Wassereintritt im Bereich der Glaselemente des Flachdachs, Feuchtigkeit und Schimmelbildung im Bereich der Verkleidung der Abwasserro-he sowie einen "ekelhaften Gestank" in dem auch für den Verkauf von [X.] genutzten Ladenlokal. Für die Monate Januar und Februar 2003 [X.] den Mietzins um 1.807,86 • monatlich; ab März 2003 zahlte er unter Berufung auf die gerügten Mängel und dadurch bedingte [X.] seines Franchisegebers keine Miete mehr. Mit Schreiben vom 25. März und 5. Mai 2003 kündigte der Beklagte das Mietverhältnis wegen der behaupte-ten Mängel außerordentlich. Der Kläger kündigte das Mietverhältnis seinerseits mit Schreiben vom 25. April 2003 unter Hinweis auf den Mietrückstand. 3 Gegen die Widerklage auf Rückzahlung der Mietkaution hat der Kläger mit Schadensersatzansprüchen wegen Wegnahme von [X.] sowie wegen Beschädigung des Mietobjekts und mit Mietzinsansprü-chen für die Monate Mai bis August 2003 aufgerechnet. 4 Das [X.] hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen und den Kläger zur Rückzahlung der Mietkaution verurteilt. Den schon in erster In-stanz benannten Zeugen [X.]

hat das [X.] nicht vernom-men, weil der Zeuge krankheitsbedingt nicht vernehmungsfähig war und der Kläger deswegen für die erste Instanz auf Vernehmung dieses [X.] hatte. 5 Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Hinsichtlich der vom Beklagten behaupteten Minderung des Mietzinses und der vom Kläger zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche hat es sich auf die Beweisaufnahme des [X.]s gestützt. Den in der [X.] erneut benannten Zeugen [X.] hat es nicht vernommen, 6 - 4 - weil "der neue Beweisantritt verspätet und nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen" sei. Es sei weder dargelegt noch belegt, dass der Zeuge bis zur letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz nicht vernommen werden konnte. 7 Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.].
I[X.] Die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] führt zur Zulassung der Revision und nach § 544 Abs. 7 ZPO zugleich zur Aufhebung des angefochte-nen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits zur neuen Verhandlung und Entscheidung. 8 1. Die Beschwerde ist zulässig (§§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 544 ZPO). Die Zulassung der Revision ist geboten, weil das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung den Anspruch des [X.] auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat und deswegen die Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-chung eine Entscheidung des [X.] erfordert ([X.]Z 159, 135, 139 ff.). Zur Behebung dieses Verfahrensfehlers bedarf es jedoch keiner Fort-setzung des Beschwerdeverfahrens als Revisionsverfahren; vielmehr kann das Revisionsgericht in Fällen der Verletzung des rechtlichen Gehörs nach § 544 Abs. 7 ZPO in dem der Nichtzulassungsbeschwerde stattgebenden Beschluss unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit an das [X.] zurückverweisen. Von dieser Möglichkeit macht der Senat Gebrauch. 9 - 5 - 2. Zu Recht rügt die Nichtzulassungsbeschwerde, dass das Berufungs-gericht das Verfahrensgrundrecht des [X.] auf rechtliches Gehör verletzt hat. 10 11 a) Der Kläger hatte den Zeugen [X.] schon in erster Instanz für verschiedene [X.], insbesondere zum Umfang des Was-serschadens in den Mieträumen, zum Umfang der Schimmelbildung am [X.] und in den übrigen Räumen und zur Geruchsbildung im Ladenlokal be-nannt. Auf den Zeugen hatte der Kläger ausdrücklich nur für die erste Instanz verzichtet, nachdem dieser wegen einer Erkrankung nicht vernehmungsfähig war. Wegen dieses ausdrücklichen Hinweises des [X.] ist der Verzicht auf den Zeugen (§ 399 ZPO) auf das erstinstanzliche Verfahren beschränkt und wirkt nicht zugleich für den [X.] fort. Wenn eine [X.] erstin-stanzlich auf Vernehmung eines von ihr benannten Zeugen für diese Instanz verzichtet und der Vernehmung des Zeugen im [X.] Bedeutung zukommen kann, hat das Berufungsgericht, bevor es den Beweisantrag als nicht mehr gestellt erachtet, aufgrund seiner Aufklärungspflicht bei der [X.] nachzufragen, ob der Verzicht auch für die zweite Instanz gelten soll ([X.], Ur-teil vom 22. Mai 2002 - [X.], 1500). Auf einen solchen Hinweis des Berufungsgerichts kam es hier im Übri-gen auch nicht an, weil der Kläger den Beweisantrag in der Berufungsbegrün-dung bereits erneuert und damit eindeutig zum Ausdruck gebracht hatte, dass der Zeuge in der Berufungsinstanz vernommen werden sollte. Soweit der [X.] schon in erster Instanz zu verschiedenen [X.] benannt war, kann deswegen von einer Nachlässigkeit des [X.] im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht die Rede sein. Aus dem Sachvortrag des [X.] in [X.] und zweiter Instanz ergibt sich nämlich eindeutig, dass der Zeuge im erstin-stanzlichen Verfahren nicht vernehmungsfähig war, während seine Verneh-12 - 6 - mung im [X.]punkt der Berufungsbegründung wieder möglich geworden war. Der Kläger hat in seiner Berufungsbegründung ausgeführt, dass der Zeuge "damals" erkrankt war und zum damaligen [X.]punkt nicht vorhersehbar war, wann er gesundheitlich wieder hergestellt sein würde, nunmehr aber in der [X.] sei, bei Gericht zu erscheinen und als Zeuge auszusagen. Wenn das [X.] im Hinblick auf diesen Vortrag noch Zweifel zum [X.]punkt der [X.] gehabt hätte, hätte es den Kläger darauf hinweisen müssen. Nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag der Nichtzulassungsbe-schwerde hätte der Kläger dann vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die Verhinderung des Zeugen bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhand-lung in der ersten Instanz fortbestand. b) Der Verstoß gegen das rechtliche Gehör des [X.] wirkt sich sowohl auf den [X.] als auch auf den Anspruch der Widerklage aus, weil das Berufungsgericht ohne Vernehmung des gegenbeweislich benannten [X.]n [X.] von dem Sachvortrag des Beklagten als bewiesen ausgegangen ist und danach den Umfang der Minderung bemessen hat. 13 Allerdings wird das Berufungsgericht im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob die erst in zweiter Instanz substantiiert unter Beweis des Zeugen [X.]

gestellten Behauptungen - insbesondere hinsichtlich der Existenz von drei Heizkörpern bei der Übergabe des Ladenlokals und der abgehängten Decke mit Beleuchtung - auf Nachlässigkeit des [X.] im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO beruht. 14 c) Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass aufre-chenbare Schadensersatzansprüche des [X.] wegen Beschädigung eines Türschlosses und der Verkleidung der Abflussrohre ausscheiden dürften. Zwar hat das [X.] seine Begründung hinsichtlich des Türschlosses 15 - 7 - darauf beschränkt, dass dieses mit dem Schlüssel der Eingangstür zu öffnen sei und der Beklagte diesen Schlüssel seiner Prozessbevollmächtigten überge-ben habe. Diese Begründung trägt die Abweisung eines Schadensersatzan-spruches aber deswegen, weil zwischen den [X.]en unstreitig ist, dass die Prozessbevollmächtigte des Beklagten mit Schreiben vom 6. Juni 2003 die Schlüssel an den Kläger persönlich weitergeleitet hat. Die Verkleidung der [X.] musste wegen der extremen Schimmelbildung ohnehin erneuert werden. Hahne [X.] Ahlt Vézina Dose
Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 28.06.2004 - 20 O 246/03 - OLG [X.], Entscheidung vom 18.01.2005 - 22 U 125/04 -