Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.01.2011, Az. 8 AZR 326/09

[X.]ie [X.]arteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die Beklagte zu 2. (im Folgenden: Beklagte) wegen eines Betriebsteilüberganges übergegangen ist.

Auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 26. Juni 1997 war die Klägerin bei der [X.] (erstinstanzliche Beklagte zu 1., im Folgenden: [X.]) ab dem 1. Juli 1997 beschäftigt. In § 1 des Arbeitsvertrages wird ihre Tätigkeit als „[X.]itarbeiterin in der [X.]“ beschrieben und als Beschäftigungsort [X.] genannt. Zugleich erklärte sich die Klägerin bereit, auch andere Aufgaben an anderen Orten auszuführen, soweit dies zumutbar ist. [X.]s wurde eine vertragliche Arbeitszeit von 30 Wochenstunden vereinbart. Auch nach der Übernahme zusätzlicher Tätigkeiten für die [X.] (im Zusammenhang mit [X.]ienstleistungen für eine Firma „[X.]“) ist die Klägerin ganz überwiegend und im Umfang der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung von 30 Wochenstunden in der [X.] in [X.] tätig geworden. Nur im Umfang von 20 bis 30 %, höchstens zu 1/3 ist sie am [X.]nde auch an anderen Arbeitsorten und bei anderen Aufgaben eingesetzt worden.

Am [X.]tandort [X.] unterhält die Beklagte ein [X.]ruckzentrum, in dem die [X.]rzeugnisse der „[X.]ediengruppe [X.]a“ hergestellt werden. Als Unternehmen des [X.] ist die Beklagte Herausgeberin der Tageszeitung „[X.]“ und verschiedener Anzeigenblätter. [X.]ie Beklagte ist [X.]igentümerin der [X.]roduktionsmittel am [X.]tandort [X.] und steuert grundsätzlich auch die dort stattfindenden [X.]. [X.]ie bedient sich aber sowohl zur [X.]roduktionssteuerung als auch zur -herstellung verschiedener, konzernangehöriger und externer „[X.]ienstleister“. [X.]o oblag die Koordination der Arbeitsabläufe, [X.]roduktionspläne und der produktionsbezogenen Anweisungen in [X.] ua. der Firma [X.] (I). [X.]ie Weiterverarbeitung der gedruckten [X.]edien für die Auslieferung hat die Beklagte seit 1996/97 zum einen auf die [X.] ([X.]), wie I ein auf ihre Initiative gegründetes Unternehmen, zum anderen auf die [X.] übertragen, deren Geschäftsführer zugleich [X.]itgeschäftsführer der [X.] war.

Nach Anlage [X.] zu diesem [X.]ertrag, der [X.]reisliste, erhielt die [X.] von der [X.] für die Kleinpaket- und [X.]ostbeutelfertigung knapp 25.000,00 [X.][X.] pro [X.]onat, die weiteren Leistungen wurden entweder pro [X.]tück, pro Arbeitsstunde oder auch pauschal vergütet. Nach [X.]unkt g) der [X.]reisliste wurde die Wartung, [X.]flege, Instandhaltung der Anlagen zur [X.] - ursprünglich inklusive [X.]rucker und [X.]omputer - mit 2.500,00 [X.][X.] pro [X.]onat zusätzlich vergütet.

[X.]ie [X.] war Bestandteil des [X.]. [X.]ort wurde alles, was die [X.]aschine verlässt, aber aufgrund von [X.]onderwünschen nicht maschinell vorbereitet und gepackt werden konnte, händisch in einem teilautomatisierten [X.]rozess zusammengestellt und versandfertig gemacht. [X.]ies konnte auch dadurch geschehen, dass bestimmte [X.]hargen vorübergehend der maschinellen [X.]erarbeitung entzogen, manuell weiterverarbeitet und dann wieder dem maschinellen [X.]rozess der „[X.]“-Anlage zugeführt wurden. [X.]aßgeblich für den Gesamtprozess war die [X.], die wiederum durch eine einheitliche [X.]A[X.]-[X.]oftware der [X.] gesteuert wurde. [X.]ie Beilageverschickung am sog. „Anleger“ wurde von einer wechselnden Anzahl sog. „[X.]inleger“ wahrgenommen. In der angeschlossenen [X.] wurden bereitgestellte verlagseigene und angelieferte verlagsfremde Objekte für die separate Zustellung entgegengenommen, in ein Regal gelegt, mit einem [X.]ackzettel versehen, mit Folie umschlossen und sodann für die jeweilige Tour geordnet. [X.]ies geschah abhängig von den [X.]orgaben der [X.] und dem [X.]A[X.]-[X.]ystem. [X.]ie [X.]aschinen und Geräte zur Folienverpackung, Umreifung, [X.]tikettierung, die IT-Hardware, die Kommissioniertische, Regale, Transportwagen und Transportbänder gehörten der [X.] und wurden von den auftragnehmenden Firmen in [X.] benutzt. [X.]ergestalt war die [X.] mit allen Arbeiten der Weiterverarbeitung und der angegliederten [X.] befasst, soweit diese nicht von [X.] verrichtet wurden.

Anfang Januar 2007 unterrichtete die Beklagte andere [X.]ertragspartner darüber, dass sie unter [X.]inhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist den [X.]ertrag mit [X.] zum 31. [X.]ärz 2007 gekündigt habe und ab 1. April 2007 die bis dahin von [X.] erbrachten Leistungen und Tätigkeiten „in [X.]igenregie“ durchführen werde. [X.]ie Beschäftigten der [X.] hatten ab diesem Tag keinen Zutritt mehr auf das Betriebsgelände des [X.]ruckzentrums [X.]. Bei der nahtlosen Fortsetzung der [X.]roduktion bediente sich die Beklagte einer [X.]ielzahl von Arbeitnehmern des ebenfalls zur [X.]ediengruppe [X.]a [X.]erlag gehörenden [X.] ([X.]). [X.]on diesen Leiharbeitnehmern waren zuvor ca. 30 bei [X.] sowie „[X.]“ bei [X.] tätig gewesen. Auch die Klägerin hatte keinen Zutritt mehr zum [X.]ruckzentrum [X.] und wurde seitens der [X.] von der Arbeit freigestellt. [X.]chließlich kündigte die [X.] mit [X.]chreiben vom 30. Juli 2007, der Klägerin zugegangen am 31. Juli 2007, das Arbeitsverhältnis zum 30. November 2007.

[X.]it [X.]ingang beim [X.] am 21. August 2007 hat die Klägerin Kündigungsschutzklage gegen die [X.] erhoben und gegenüber der [X.] geltend gemacht, ihr Arbeitsverhältnis sei auf sie wegen eines Betriebsteilübergangs am 1. April 2007 übergegangen.

[X.]ie Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Identität des Betriebsteils „Weiterverarbeitung“ werde bestimmt durch die [X.] [X.], deren [X.]teuerung durch ein [X.]A[X.]-[X.]rogramm, die Räumlichkeiten, sonstigen [X.]aschinen und Geräte sowie den unveränderten [X.]roduktionsablauf. [X.]ies alles sei unverändert geblieben. Gegen die Identität des Betriebsteils könne nicht angeführt werden, dass die Weiterverarbeitung zuvor von zwei Unternehmen ([X.] und [X.]) durchgeführt worden sei, nunmehr aber von der [X.] in [X.]igenregie mit Hilfe von Leiharbeitnehmern ausgeführt werde. Neben der nach wie vor praktizierten einheitlichen [X.]roduktionsleitung im [X.]ruckzentrum [X.] sei identitätsstiftend zudem die Weiterbeschäftigung des [X.]ersonalstamms, wenn auch rechtstechnisch in der Form der Leiharbeit.

[X.]en Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte infolge eines Betriebsübergangs habe sie nicht verspätet geltend gemacht. [X.]a sie kein Informationsschreiben nach § 613a Abs. 5 BGB erhalten habe, sei sie ohne Kenntnis von den Umständen, die den Betriebsübergang ausgemacht hätten, geblieben. Zudem habe sie wie [X.] darauf gehofft, dass deren Auftrag seitens der [X.] erneuert werde.

[X.]ie Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und dazu ausgeführt, in [X.] habe die [X.] schon keinen abgrenzbaren Betriebsteil unterhalten. [X.]s habe an einer auf diesen [X.]tandort bezogenen Teilorganisation gefehlt. [X.]ie habe auch nicht mit [X.] einen Gemeinschaftsbetrieb geführt. [X.]elbst wenn man dies anders sähe, sei ein etwaiger Betriebsteil nicht auf die Beklagte übergegangen, weil es an der wirtschaftlichen Identität der [X.]inheit fehle. [X.]ie Weiterverarbeitung sei nunmehr andersartig betrieblich organisiert, denn an [X.]telle von zwei beauftragten [X.]ienstleistungsunternehmen führe die Beklagte die Weiterverarbeitung selbst und unter einheitlicher Leitung durch. [X.]afür setze sie auch Leiharbeitnehmer ein. [X.]ie Klägerin habe wie die übrigen Arbeitnehmer der [X.] nicht „mit“ der [X.] [X.] gearbeitet, da dies die Tätigkeit der [X.], also von Arbeitnehmern der [X.] gewesen sei. [X.]ie Klägerin habe betriebsmittelarme [X.]ienstleistungen und Hilfstätigkeiten verrichtet. In diesem Zusammenhang habe die Beklagte kein [X.]ersonal der [X.] übernommen. [X.]s seien ausschließlich Leiharbeitnehmer der Firma [X.] eingesetzt worden. [X.]oweit davon 30 Arbeitnehmer zuvor für [X.] gearbeitet hätten, seien nur drei davon seitens der [X.] in ihrer bisherigen Tätigkeit eingesetzt worden.

[X.]arüber hinaus sei die gesamte Weiterverarbeitung, wie sie von [X.] und [X.] ausgeführt worden sei, zum 1. November 2007 auf ein Unternehmen „[X.][X.] ([X.][X.])“ übergegangen, sämtliche dort beschäftigten Arbeitnehmer seien von diesem Unternehmen übernommen worden. [X.]odann habe die [X.][X.] die [X.] zum 1. Januar 2008, wiederum unter Übernahme aller dort Beschäftigten, an ein weiteres Unternehmen „[X.][X.]“ übertragen.

[X.]ie Revision der [X.] ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

A. [X.]as [X.] hat der Klage - soweit sie im Berufungsverfahren noch Streitgegenstand war - mit folgender Begründung stattgegeben:

Am 1. April 2007 habe ein Teilbetriebsübergang von der [X.] auf die Beklagte stattgefunden. An diesem Tag habe die Beklagte mit Ausnahme der von S betriebenen Linienführung und eines Teils der Logistik den Betriebsteil „Weiterverarbeitung“ von [X.] übernommen. [X.]ie Aktivitäten von [X.] im [X.]ruckzentrum [X.] bildeten eine organisatorische Untergliederung ihres Gesamtbetriebs. Mit diesem Betriebsteil sei innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks der [X.] ein [X.] verfolgt worden, nämlich die Mitwirkung im [X.]roduktionsprozess der von der [X.] herausgegebenen [X.]ungen gemäß [X.]ienstleistungsvertrag. [X.]er Annahme einer abgrenzbaren betrieblichen Einheit stehe nicht entgegen, dass die dort eingesetzten Arbeitnehmer sich zum Teil aus einem „[X.]ool“ von Arbeitnehmern rekrutiert hätten, die auch anderweitig eingesetzt worden seien. Eine betriebliche Teileinheit iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfordere nicht, dass die dort beschäftigten Arbeitnehmer nur in diesem Betriebsteil eingesetzt werden. Angesichts des komplexen Funktionszusammenhangs von Standort, Anlagen, Maschinen, Geräten, [X.]rodukten und softwaregesteuerten Abläufen komme dem Merkmal eines feststehenden [X.] von ausschließlich in [X.] eingesetzten Mitarbeitern keine bestimmende Bedeutung zu. [X.]er [X.] des Betriebsteils habe nicht lediglich darin bestanden, „an“ den überlassenen Betriebsmitteln sekundäre [X.]ienstleistungen zu erbringen, etwa einen Auftrag auszuführen oder eine Funktion auszuüben, sondern vielmehr „mit“ den überlassenen bzw. vorhandenen Maschinen im Rahmen ihrer primären Zweckbestimmung gleichgerichtet mit den weiteren im [X.]ruckzentrum tätigen Unternehmen am [X.]roduktionsprozess der [X.]ungen mitzuwirken. [X.]er Inhalt der [X.]ienstleistungsverträge spreche gegen eine bloße [X.]ersonalgestellung. [X.]ie konkret bezeichneten [X.]ienstleistungen seien über Jahre hinweg gemäß der Leistungsbeschreibung „in alleiniger Verantwortung“ wahrzunehmen gewesen. [X.]ie Identität dieser betrieblichen Teileinheit sei durch die im [X.]ienstleistungsvertrag festgelegte Einbettung in einen vorgegebenen komplexen [X.]roduktionsablauf mit vorhandener, stark durch materielle Betriebsmittel geprägter Infrastruktur zur Herstellung der [X.]ungsprodukte bestimmt. Ohne die [X.] und die Software des [X.] seien die vertraglich geschuldeten Leistungen nicht zu erbringen gewesen. Zwingend sei ferner die notwendige räumliche Bindung an das [X.]ruckzentrum [X.] gewesen und die Unterstellung unter die letztlich von der [X.] verantworteten organisatorischen Vorgaben. Es handele sich also auch nicht um einen betriebsmittelarmen Betriebsteil. [X.]ie [X.] habe mit den weiteren betrieblichen Tätigkeiten von [X.] am Standort [X.] eine Einheit dargestellt, was sich aus dem [X.]ienstleistungsvertrag ergebe. All dies sei auf die Beklagte nahtlos übergegangen. [X.]ass die Beklagte Führungspersonal der [X.] nicht übernommen und ab dem 1. April 2007 Tätigkeiten durch Leiharbeitnehmer habe verrichten lassen, stehe der Annahme, die wirtschaftliche Einheit habe ihre Identität gewahrt, nicht entgegen. Insofern nutze die Beklagte die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen [X.]roduktionsfaktoren, wie sie sie selbst entwickelt habe, nunmehr weiter, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen. [X.]er Übergang sei durch die Kündigung des [X.]ienstleistungsauftrages gegenüber [X.] und die Übernahme der Weiterverarbeitung in Eigenregie, also durch Rechtsgeschäft geschehen. [X.]a das Arbeitsverhältnis seinen Schwerpunkt ganz überwiegend in [X.] gehabt habe, wie sich aus der Beweisaufnahme ergebe, sei die Klägerin dem Betriebsteil [X.] im [X.]ruckzentrum [X.] zuzuordnen.

[X.]as Klagebegehren sei nicht verwirkt. [X.]ie Rechtsprechung des [X.] sei nicht einschlägig. [X.]enn es gehe vorliegend nicht um die Geltendmachung eines Fortsetzungsverlangens nach wirksamer Kündigung des Arbeitsverhältnisses, sondern um die Geltendmachung eines ungekündigt fortbestehenden Arbeitsverhältnisses, wenn auch aufgrund eines Betriebsübergangs nunmehr mit der [X.] als einem anderen Arbeitgeber. Für die insoweit heranzuziehenden Grundsätze der Verwirkung fehle es an den tatbestandlichen Voraussetzungen. Zwar habe die Klägerin ihr Fortsetzungsverlangen erst nahezu fünf Monate nach der Übernahme der Weiterverarbeitung durch die Beklagte am 27. August 2007 (Klagezustellung) geltend gemacht. Es habe auch rechtliche Unsicherheit über den Übergang des Arbeitsverhältnisses im Wege der Betriebsnachfolge bestanden. [X.]afür sei aber die Beklagte selbst verantwortlich, so dass ihr Vertrauensschutzinteresse ein Interesse der Klägerin an der Fortsetzung eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses nicht derart überwiege, dass der [X.] die Erfüllung des Anspruchs, hier also die dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, nicht zuzumuten wäre. [X.]ie Klägerin sei ganz wesentlich deshalb daran gehindert gewesen, das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses gegenüber der [X.] geltend zu machen, weil diese es ihrerseits - und sei es in Verkennung der Rechtslage - verabsäumt habe, die Klägerin pflichtgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB zu unterrichten.

Etwa nachfolgende Betriebsübergänge der Weiterverarbeitung zum 1. November 2007 und 1. Januar 2008 hätten keine Auswirkung auf die Feststellung, dass zwischen den [X.]arteien ein Arbeitsverhältnis bestehe. [X.]a die Beklagte die Klägerin nach dem 1. April 2007 nicht im Betriebsteil „Weiterverarbeitung“ beschäftigt habe, sei sie diesem Betriebsteil nicht zuzuordnen und werde von diesbezüglichen späteren Betriebsübergängen nicht erfasst. Im Übrigen sei dieses Vorbringen der [X.] verspätet, da es erstmals in der letzten mündlichen Verhandlung zweiter Instanz vorgetragen worden sei und Entschuldigungsgründe dafür nicht erkennbar seien.

B. [X.]iese Begründung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen [X.]unkten stand.

I. Ohne Rechtsfehler hat das [X.] einen Betriebsteilübergang festgestellt.

1. Zutreffend hat das [X.] bejaht, dass der Bereich „Weiterverarbeitung/[X.]“ einen im [X.]ruckzentrum [X.] angesiedelten Teilbetrieb der früheren Betriebsinhaberin [X.] darstellte.

a) Für die Abgrenzung von Betrieb und Betriebsteil ist eine Gesamtbetrachtung maßgeblich, bei der die wirtschaftliche Einheit und ihre Identität im Mittelpunkt steht ([X.] 16. Mai 2002 - 8 [X.] - A[X.] BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210; [X.]/[X.]reis 11. Aufl. § 613a BGB Rn. 7; [X.]/[X.] 4. Aufl. § 613a BGB Rn. 32). Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. [X.]aher muss eine Teileinheit des Betriebs auch bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben ([X.] 16. Februar 2006 - 8 [X.] BGB § 613a Nr. 300 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 46 und - 8 [X.] BGB § 613a Nr. 301 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47). Schon beim bisherigen Betriebsinhaber muss also - in Anlehnung an § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG - eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit gegeben sein, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein [X.] verfolgt wurde ([X.] 26. August 1999 - 8 [X.] - A[X.] BGB § 613a Nr. 196 = EzA BGB § 613a Nr. 185). [X.]as Merkmal des [X.]s dient zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit; im Teilbetrieb müssen aber nicht andersartige Zwecke als im übrigen Betrieb verfolgt werden. Ergibt die Gesamtbetrachtung eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, so muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert fortbestehen ([X.] 24. August 2006 - 8 [X.] BGB § 613a Nr. 315 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 59). Im Rahmen der Gesamtbetrachtung können wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur und im Konzept einer Identitätswahrung entgegenstehen ([X.] 4. Mai 2006 - 8 [X.] - [X.], 168 = A[X.] BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51; 6. April 2006 - 8 [X.] - [X.], 361 = A[X.] BGB § 613a Nr. 303 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 52). Allerdings muss der übertragene Unternehmens- oder Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit beim [X.] nicht vollständig bewahren, es genügt, dass dieser die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen [X.]roduktionsfaktoren beibehält und es ihm derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen ([X.] 12. Februar 2009 - [X.]/07 - [[X.]] Slg. 2009, [X.]).

b) [X.]ie Wertung des [X.]s ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, in der Gesamtbetrachtung habe bereits bei [X.] eine selbständig abtrennbare organisatorische Teileinheit „Weiterverarbeitung/[X.]“ bestanden. [X.]iese organisatorische Einheit war im Rahmen des betrieblichen Geschehens bei der [X.] bereits tatsächlich abgetrennt, nicht nur „selbständig abtrennbar“. Mit ihr verfolgte die [X.] den [X.], die Tätigkeiten und Leistungen, wie im Vertrag mit der [X.] zugesagt, zu erbringen. Gegen die Annahme eines Teilbetriebs spricht dabei nicht, dass die Organisation und der Betriebsablauf weitgehend von der [X.] selbst vorgegeben waren. Auch zeigt gerade der zwischen der [X.] und [X.] geschlossene sog. „[X.]ienstleistungsvertrag“, demzufolge der Auftragnehmer die [X.]ienstleistungen in alleiniger Verantwortung zu erbringen hatte, dass der Bereich organisatorisch aus dem betrieblichen Gesamtgeschehen in [X.] herauszutrennen war und auch herausgetrennt wurde. [X.]afür spricht ferner die weitere Behauptung der [X.], der Bereich sei zum 1. November 2007 und zum 1. Januar 2008 Gegenstand weiterer Betriebs- oder Betriebsteilübergänge gewesen. Ob die [X.] diesen Bereich mit wechselndem [X.]ersonal ohne feste Zuordnung ausgestattet hatte, ist nicht entscheidend. Im Hinblick auf die von der [X.] selbst vorgegebene, feste Struktur und Einbindung des Bereichs in den [X.]roduktionsprozess [X.]ruckzentrum [X.] ([X.]) ist die konkrete [X.]ersonalausstattung wie deren Führung durch eigene Vorgesetzte der [X.] von zweitrangiger Bedeutung.

2. [X.]iesen Betriebsteil hat die Beklagte mit dem 1. April 2007 - wieder - in Eigenregie übernommen.

a) Ein Betriebsübergang iSd. § 613a BGB setzt die Wahrung der Identität einer auf gewisse [X.]auer angelegten, hinreichend strukturierten und selbständigen wirtschaftlichen Einheit voraus. [X.]ie Wahrung der Identität kann sich aus dem Übergang sachlicher und immaterieller Betriebsmittel, aber auch aus dem Übergang von [X.]ersonal, Führungskräften, der Übernahme von [X.] und [X.] herleiten ([X.] 26. Juni 1997 - 8 [X.] - [X.], 148 = A[X.] BGB § 613a Nr. 165 = EzA BGB § 613a Nr. 151; 12. November 1998 - 8 [X.] - [X.], 163 = A[X.] BGB § 613a Nr. 186 = EzA BGB § 613a Nr. 170; 22. Januar 1998 - 8 [X.] - A[X.] BGB § 613a Nr. 174 = EzA BGB § 613a Nr. 162). [X.]abei kommt es auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände an ([X.] 2. [X.]ezember 1999 - 8 [X.] - A[X.] BGB § 613a Nr. 188 = EzA BGB § 613a Nr. 188). Es muss eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung der bisher in dieser abgrenzbaren Einheit geleisteten Tätigkeit möglich sein ([X.] 27. April 1995 - 8 [X.] - [X.], 74 = A[X.] BGB § 613a Nr. 128 = EzA BGB § 613a Nr. 126). [X.]ie bloße Möglichkeit allein, den Betrieb selbst unverändert fortführen zu können, reicht nicht für die Annahme eines Betriebsübergangs, vielmehr muss der Betrieb auch tatsächlich weitergeführt werden ([X.] 13. Juli 2006 - 8 [X.] BGB § 613a Nr. 313). Keine unveränderte Fortführung liegt vor, wenn der neue Betreiber eine andere Leistung erbringt, den [X.] ändert oder ein anderes Konzept verfolgt ([X.] 4. Mai 2006 - 8 [X.] - [X.], 168 = A[X.] BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51). Ebenso reicht eine bloße Funktionsnachfolge nicht aus, bei der nur die Tätigkeit ausgeübt oder die Funktion am Markt übernommen wird, ohne Übernahme der Betriebsmittel oder der Belegschaft ([X.] 24. August 2006 - 8 [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 152 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 60; [X.] 11. März 1997 - [X.]/95 - [[X.]] Slg. 1997, [X.]).

b) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist eine Gesamtabwägung vorzunehmen, bei der je nach Einzelfall folgende relevante Umstände in Betracht zu ziehen sind: die Art des Betriebs oder Unternehmens; der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude, Maschinen und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung; der Wert der übernommenen immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation; die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, also des nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des [X.]ersonals; der etwaige Übergang der Kundschaft und der Lieferantenbeziehungen; der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten; die [X.]auer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit (24. Januar 2002 - [X.]/00 - Rn. 24, Slg. 2002, [X.]; [X.] 22. Mai 1997 - 8 [X.] - [X.], 20 = A[X.] BGB § 613a Nr. 154 = EzA BGB § 613a Nr. 149; 13. November 1997 - 8 [X.] - [X.], 115 = A[X.] BGB § 613a Nr. 169 = EzA BGB § 613a Nr. 154; 13. November 1997 - 8 [X.] - [X.], 120 = A[X.] BGB § 613a Nr. 170 = EzA BGB § 613a Nr. 156; 25. Mai 2000 - 8 [X.] - [X.], 1 = A[X.] BGB § 613a Nr. 209 = EzA BGB § 613a Nr. 190). In der Entscheidung vom 12. Februar 2009 (- [X.]/07 - [[X.]] Slg. 2009, [X.]) hat der [X.] bestätigt, dass grundsätzlich die Organisation zu den Kriterien für die Bestimmung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit gehört ([X.] 12. Februar 2009 - [X.]/07 - [[X.]] Rn. 44, aaO). Nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. [X.] 2001/23/[X.] wird die Identität einer wirtschaftlichen Einheit einerseits über das Merkmal der Organisation der übertragenen Einheit, andererseits über das Merkmal der Verfolgung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit definiert ([X.] 12. Februar 2009 - [X.]/07 - [[X.]] Rn. 45, aaO). Es sei für einen Betriebsübergang nicht erforderlich, dass der Übernehmer die konkrete Organisation der verschiedenen übertragenen [X.]roduktionsfaktoren beibehalte, sondern, dass die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung der [X.]roduktionsfaktoren beibehalten werde. [X.]iese erlaube nämlich bereits dem Erwerber, die [X.]roduktionsfaktoren in ihrer Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zu nutzen, selbst wenn sie nach der Übertragung in eine neue, andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen ([X.] 12. Februar 2009 - [X.]/07 - [[X.]] Rn. 48, aaO; 14. April 1994 - [X.]/92 - Slg. 1994, [X.]). [X.]ies sieht der [X.] nicht anders (22. Januar 2009 - 8 [X.] A[X.] BGB § 613a Nr. 367 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 107).

c) Zu Recht hat das [X.] als Ergebnis der Gesamtbetrachtung einen Betriebsteilübergang auf die Beklagte bejaht.

aa) Nach dem 1. April 2007 hat die Beklagte die betriebliche Organisation und den von ihr selbst schon zu [X.]en der [X.] vorgegebenen [X.]roduktionsablauf unverändert gelassen.

bb) Soweit die Beklagte ab dem 1. April 2007 den [X.]ersonalbedarf für diesen Bereich mit Leiharbeitnehmern von [X.] abgedeckt hat, stellt dies schon deswegen keine wesentliche organisatorische Änderung dar, weil auch die [X.] mit wechselnden Arbeitskräften und nicht mit einem festen [X.]ersonalstamm der Aufgabenerledigung im Bereich Weiterverarbeitung/[X.] nachgekommen ist. Nach den Gesamtvorgaben für den [X.]roduktionsprozess der [X.]ruckerzeugnisse in [X.] war für diesen Bereich eine fest eingearbeitete Stammbelegschaft nicht nötig.

cc) Entgegen der Auffassung der [X.] ist es nicht entscheidend, wenn sie von [X.] überhaupt keine Arbeitnehmer übernommen und von den Leiharbeitern der [X.] lediglich drei so eingesetzt hat, wie sie schon zuvor bei der [X.] tätig geworden waren. Auf den Übergang von [X.]ersonal und Führungskräften kommt es entscheidend nur in sog. „betriebsmittelarmen“ [X.] an. Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung handelt es sich um einen solchen beim Bereich „Weiterverarbeitung/[X.]“ nicht. [X.]ie vertraglich von [X.] geschuldeten Leistungen waren nur im Zusammenhang mit der [X.] und den nachgeordneten Maschinen, Gerätschaften und Räumlichkeiten, [X.] von der [X.] gestellt, zu bewältigen, wie das [X.] richtig gesehen hat. [X.]ies kommt auch im Vertrag zwischen der [X.] und der [X.] zum Ausdruck, demzufolge die [X.] jährlich Reparatur- und Wartungskosten für den zur Verfügung gestellten Maschinenpark bis zur Höhe von 20.500,00 [X.]M netto zu übernehmen hatte. Im Gegenzug wurden der [X.] für Wartung, [X.]flege und Instandhaltung „der Anlagen zur [X.]“ monatlich 2.500,00 [X.]M vergütet. Zu Recht hat auch das [X.] verneint, es habe sich nur um [X.]ienstleistungen „an“ den Anlagen und Maschinen gehandelt. Vertragszweck war die Erstellung eines veränderten [X.]rodukts durch die Weiterverarbeitung der gedruckten [X.]ungen, nicht die Wartung und [X.]flege der Anlagen. [X.]iese vertraglich geschuldeten Leistungen konnten von [X.] nur „mit“ den Anlagen, also mit beträchtlichen Betriebsmitteln erbracht werden.

3. Rechtsfehlerfrei hat das [X.] nach Beweisaufnahme schließlich erkannt, dass die Klägerin dem Teilbetrieb „Weiterverarbeitung [X.]/[X.]“ zuzuordnen ist. Soweit die [X.] vor dem Betriebsübergang bei [X.] auch für andere Auftraggeber tätig wurde, geschah dies über den arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitsumfang von 30 Wochenstunden hinaus. Schwerpunkt ihrer Tätigkeit blieb jedoch immer [X.].

II. [X.]ie Klägerin hat gegenüber der [X.] die Fortführung des am 1. April 2007 von der [X.] auf diese übergegangenen Arbeitsverhältnisses rechtzeitig geltend gemacht.

1. Für das Fortsetzungsverlangen eines Arbeitnehmers gegenüber dem [X.] gilt grundsätzlich die gleiche Frist wie für die Widerspruchserklärung.

a) Bereits zur früheren Rechtslage, also noch vor der Einfügung von § 613a Abs. 5 und Abs. 6 BGB, hat der [X.] entschieden, dass der - damals auf der Rechtsprechung basierende - Widerspruch gegen den Übergang eines Arbeitsverhältnisses infolge des Betriebsübergangs bis zum Betriebsübergang jederzeit, danach nur noch unverzüglich erklärt werden kann mit einer an die §§ 4, 7 [X.] angelehnten Erklärungsfrist von drei Wochen (19. März 1998 - 8 [X.] - [X.] 88, 196 = A[X.] BGB § 613a Nr. 177 = EzA BGB § 613a Nr. 163). Mit Urteil vom 12. November 1998 (- 8 [X.] - [X.] 90, 153 = A[X.] [X.] 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 5 = EzA BGB § 613a Nr. 171) hat der [X.] für das Fortsetzungsverlangen den Gleichlauf mit der Frist für die Widerspruchserklärung festgelegt, nämlich unverzüglich nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden Umständen mit einer Erklärungsfrist von höchstens drei Wochen.

b) In Fortführung der bisherigen Rechtsprechung, aber unter Berücksichtigung der neuen Gesetzeslage nach der Novellierung von § 613a BGB 2002 hat der [X.] für den [X.] wie das Fortsetzungsverlangen eine Erklärungsfrist von einem Monat nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen festgelegt (25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - A[X.] BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80). Für den Fall eines auf einen rückwirkenden Abschluss eines Arbeitsvertrages gerichteten Fortsetzungsverlangens hat der [X.] dies durch Urteil vom 21. August 2008 - 8 [X.] - bestätigt (A[X.] BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95; kritisch dazu Bonanni/Niklas [X.]B 2010, 1826, 1828: nach wie vor drei Wochen entsprechend § 4 [X.] wegen § 613a Abs. 4 BGB).

c) An dieser Rechtsprechung hält der [X.] fest. Zwar ist das Fortsetzungsverlangen - anders als der Widerspruch in § 613a Abs. 6 BGB und seine Verknüpfung mit der Information nach § 613a Abs. 5 BGB - nicht gesetzlich geregelt. Wird jedoch gegen die Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB dergestalt verstoßen, dass über einen erfolgenden oder bereits erfolgten Betriebsübergang überhaupt nicht unterrichtet wird, so kann auch für ein Fortsetzungsverlangen der betroffenen Arbeitnehmer eine Frist nicht zu laufen beginnen. [X.]as Fortsetzungsverlangen der Klägerin war daher rechtzeitig.

2. Im Ergebnis zutreffend hat das [X.] auch verneint, dass die Klägerin ihr Recht, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu verlangen, verwirkt habe.

a) [X.]ie Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere [X.] seine Rechte nicht geltend gemacht hat ([X.]moment). [X.]er Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

b) Auch das Fortsetzungsverlangen kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. [X.]er Gleichlauf der Frist für ein Fortsetzungsverlangen mit der Widerspruchsfrist schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann ([X.] 22. April 2010 - 8 [X.] -; 15. Februar 2007 - 8 [X.] - mwN, [X.] 121, 289 = A[X.] BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64).

c) Hinsichtlich des [X.]moments ist auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abzustellen. [X.]abei ist davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Weiter ist es erforderlich, die Länge des [X.]ablaufs in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen ([X.] 22. April 2010 - 8 [X.] -; 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - A[X.] BGB § 613a Nr. 347).

d) Vorliegend kann dahinstehen, ob ein nahezu fünf Monate seit dem Betriebsübergang gestelltes Fortsetzungsverlangen das [X.]moment der Verwirkung erfüllt. [X.]enn die Klägerin hat jedenfalls kein Umstandsmoment gesetzt, das ein Vertrauen der [X.] darauf, die Klägerin werde die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit ihr nicht mehr verlangen, hätte begründen können. [X.]ie Klägerin hat insbesondere keine [X.]isposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses getroffen und zweitinstanzlich ihre Kündigungsschutzklage erst dann nicht mehr weiterverfolgt, als der [X.] bereits gleichzeitig mit der ursprünglichen Kündigungsschutzklage anhängig gemacht worden war. Soweit die Beklagte eine Verfahrensrüge erhoben hat, was die Feststellungen des [X.]s zur Kenntnis der Klägerin von den Umständen, die einen Betriebsübergang ausmachen anbelangt, ist diese unbegründet. [X.]ie Beklagte hat ihre Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB verletzt; ob und wie weit die Klägerin von den Umständen des Betriebsübergangs in anderer Weise Kenntnis erlangt hat, ist rechtlich nicht erheblich.

III. [X.]as [X.] muss aber weiter klären, ob die gegen die Beklagte gerichtete Klage nicht teilweise abzuweisen ist, weil das Arbeitsverhältnis mittlerweile nach weiteren Betriebsübergängen zum 1. November 2007 und zum 1. Januar 2008 nicht mehr mit der [X.] besteht.

1. [X.]as [X.] ist davon ausgegangen, weitere Betriebsübergänge seien schon deswegen ohne Belang, weil die Beklagte die Klägerin ab dem 1. April 2007 nicht mehr im Bereich Weiterverarbeitung/[X.] beschäftigt habe und es daher an einer Zuordnung der Klägerin zu dem möglicherweise wiederholt übergegangenen Teilbetrieb fehle.

2. [X.]em folgt der [X.] nicht.

a) [X.]as rechtzeitige Fortsetzungsverlangen der Klägerin hat zur Folge, dass die Beklagte nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB infolge des Betriebsteilübergangs in die Rechte und [X.]flichten des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit der [X.] zum [X.]punkt des Betriebsübergangs am 1. April 2007 kraft Gesetzes eingetreten ist und die Beklagte ab diesem [X.]punkt als Arbeitgeberin die Klägerin in einem Arbeitsverhältnis als Mitarbeiterin in der [X.] am Beschäftigungsort [X.] im Umfang von 30 Wochenstunden zu beschäftigen hatte. Einer besonderen „Zuordnung“ im Wege der tatsächlichen Beschäftigung bedurfte es nicht. Wäre jedoch dieses Arbeitsverhältnis der Klägerin im Teilbetrieb „Weiterverarbeitung/[X.]“ in [X.] wiederum infolge von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf einen oder zwei weitere Arbeitgeber übergegangen, lägen hinsichtlich dieses Betriebsteils zum 1. November 2007 und zum 1. Januar 2008 weitere [X.] vor. In diesem Fall könnte die Klage nur insoweit Erfolg haben, als der Bestand eines Arbeitsverhältnisses in der [X.] vom 1. April 2007 bis zum 31. Oktober 2007 oder bis zum 31. [X.]ezember 2007 festzustellen wäre.