Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.05.2016, Az. 5 StR 146/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:110516B5STR146.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5
StR 146/16

vom
11. Mai 2016
in der Strafsache
gegen

wegen
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 11. Mai 2016
beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 7. Dezember 2015 gemäß § 349 Abs. 4 StPO
a)
im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge in zwei Fällen und des Besitzes von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, [X.] in Tateinheit mit Handeltreiben mit [X.] und mit Abgabe und Veräußern von [X.], schuldig ist;
b)
im Strafausspruch dahin geändert, dass die Einzelstrafen für die beiden unter II.2 der Urteilsgründe dargestellten Fälle jeweils auf ein Jahr Freiheitsstrafe festgesetzt wer-den; die Gesamtstrafe bleibt bestehen.
2.
Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO) als unbegründet ver-(§ 73a StGB) angeordnet ist.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheits-strafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und einen Geldbetrag von mit seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel erzielt den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es entsprechend dem Antrag des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. [X.] Erörterung bedürfen lediglich die beiden unter II.2 der Urteils-gründe genannten Fälle.
a) Hierzu hat das [X.] festgestellt, dass der Angeklagte zwischen November 2014 und Juni 2015 in mindestens zwei nicht näher eingrenzbaren Fällen jeweils mindestens 20 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt zwi-schen 35 und 40 % erwarb. Einen Teil des erworbenen Kokains konsumierte der Angeklagte selbst. Mit dem Rest versorgte er seine Lebensgefährtin sowie

gegen Bezahlung

die gesondert Verfolgten

J.

und

T.

, wobei er jedenfalls von der

J.

marktübliche Preise verlangte ([X.], 18).
b) Zu Unrecht hat das [X.] auch in diesen beiden Fällen ein Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG bejaht. Ein Handeltreiben lag nur im Hinblick auf die Teil-menge vor, die der Angeklagte der gesondert Verfolgten J.

zum marktüblichen Preis veräußerte. Zwar hat die [X.] es versäumt, [X.] dazu zu treffen, welche Teilmenge zum Eigenkonsum bestimmt war 1
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und welche Teilmengen der Angeklagte anderen Personen überließ (vgl. [X.], Beschlüsse vom 19. September 2001

3 [X.], [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5; vom 9. Januar 2008

2 [X.], [X.], 153; [X.], BtMG, 4. Aufl., § 29a Rn. 191). Vorliegend kann jedoch ausge-schlossen werden, dass die Wirkstoffmenge der an J.

veräußerten Teilmenge den Grenzwert zur nicht geringen Menge von fünf Gramm [X.] erreichte, da die Gesamtmenge einen Wirkstoffgehalt von sieben bis acht Gramm [X.] aufwies und weitere Teilmengen hiervon auf den Angeklagten, dessen Lebensgefährtin und T.

entfielen.
c) Der Angeklagte hat sich in diesen beiden Fällen jedoch des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG schuldig gemacht (vgl. [X.], Beschlüsse vom 22. Januar 2013

1 [X.], juris Rn. 6; vom 8. Januar 2015

2 [X.], [X.]R BtMG §
30 Abs.
1 Nr. 2 Konkurrenzen 2). Hierzu stehen in Tateinheit die Vergehens-tatbestände des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (hinsichtlich der an J.

veräußerten Teilmenge), des [X.] von Betäubungsmitteln (die zum Selbstkostenpreis an T.

veräußerte Teilmenge) sowie der Abgabe von Betäubungsmitteln (die der Lebensgefährtin unentgeltlich überlassene Teilmenge), jeweils gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG. Der Erwerb der
Eigenverbrauchsmenge des Angeklagten wird von dem Verbrechenstatbestand des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verdrängt ([X.], Urteil vom 12. März 2002

3 [X.], juris Rn. 3; Beschluss vom 4. Sep-tember 1996

3 StR 355/96, [X.]R BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 3).
Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich der geständige Ange-klagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
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2. Der Senat hat die Einzelstrafen für die beiden Fälle in entsprechender Anwendung des §
354 Abs. 1 StPO um jeweils sechs Monate auf die Mindest-strafe des § 29a Abs. 1 BtMG herabgesetzt. Das Vorliegen eines minder schweren Falls nach § 29a Abs. 2 BtMG hat das [X.] jeweils rechtsfeh-lerfrei abgelehnt. Auswirkungen der geringfügigen Herabsetzung der beiden Einzelstrafen auf die Gesamtfreiheitsstrafe sind angesichts der Höhe der übri-gen Einzelstrafen (Einsatzstrafe: drei Jahre Freiheitstrafe) auszuschließen.
3. Soweit die [X.] im Tenor des angefochtenen Urteils den
sichergestellteoffensichtliches Schreibversehen, das der Senat berichtigt hat. Sowohl aus der Liste der angewendeten Vorschriften als auch aus den Urteilsgründen (UA S.
21) ergibt sich, dass sich die Anordnung auf den Verfall von Wertersatz ge-mäß § 73a StGB bezog, dessen Voraussetzungen das [X.] rechtsfeh-lerfrei festgestellt hat.
4. Im Hinblick auf den nur geringen Teilerfolg der Revision ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).

Sander Schneider Berger

Bellay Feilcke

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