Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.06.2018, Az. 5 StR 68/18

[X.]:[X.]:[X.]:2018:200618U5STR68.18.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM [X.] [X.]S VOLKES

URTEIL
5 StR 68/18

vom
20. Juni 2018
in der Strafsache
gegen

wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

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Der 5.
Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Juni 2018, an der teilgenommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. Mutzbauer

als Vorsitzender,

die Richter
am Bundesgerichtshof
Prof. [X.],
Prof. Dr. König,
Prof. Dr. [X.],
[X.]

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt beim
Bundesgerichtshof

als Vertreter des [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,
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für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 6. September 2017 wird verworfen.
Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
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Von Rechts wegen
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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Besitzes von [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis in zwei Fällen, wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit vor-sätzlicher Körperverletzung, wegen Beleidigung, Bedrohung, vorsätzlichen Fah-rens ohne Fahrerlaubnis in zwei Fällen und wegen Widerstands gegen Vollstre-ckungsbeamte in Tateinheit mit Beleidigung, Bedrohung und versuchter Kör-perverletzung zu einer Gesamtfreiheitstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die mit der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg.
1. Schuld-
und Strafaussprüche sind auf der Grundlage rechtsfehlerfreier Feststellungen nicht zu beanstanden. Der [X.] vermag dem Gesamtzusam-menhang der Urteilsgründe auch zu entnehmen, dass der Angeklagte im Fall
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b) der Urteilsgründe den Polizeibeamten L.

hinreichend konkret mit der Begehung eines gegen ihn gerichteten Verbrechens bedroht hat (vgl. UA 1
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S.
16). Im Hinblick auf die von Gewalttätigkeiten des Angeklagten geprägte
Situation und den von dem Polizeibeamten geschilderten Wortlaut der Äuße-rung des Angeklagten vermag der [X.] in der Bewertung der Strafkammer als Bedrohung mit einem Verbrechen keinen Rechtsfehler zu erkennen.
2. Der näheren Erörterung bedarf nur Folgendes:
a) Das [X.] hat die [X.] in Höhe von einem Jahr und neun Monaten und eine weitere Freiheitsstrafe in Höhe von einem Jahr und vier
Monaten für zwei Verbrechen des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis verhängt. Hierzu hat es festgestellt, dass der einschlägig vorbestrafte und unter Bewährung stehende Angeklagte im August 2016 bei einer unter Drogeneinfluss vorgenommenen Autofahrt acht Gramm Kokaingemisch mit einem Wirkstoffanteil von 7,05 Gramm Kokainhyd-rochlorid und 6,75 Gramm portionierte Cannabisblüten nebst einer Feinwaage und einem Teleskopschlagstock mit sich führte und im Januar 2017 bei einer erneut unter Betäubungsmitteleinfluss begangenen Fahrt weiteres Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von insgesamt 5,15 Gramm [X.] besaß. Jeweils mindestens die Hälfte der Drogen wollte der Angeklagte gewinnbrin-gend weiterverkaufen.
b) Diese Feststellungen tragen die jeweiligen Schuldsprüche.
aa) Besitzt ein Täter

wie hier

eine insgesamt nicht geringe Menge an Betäubungsmitteln, von denen ein Teil zum Verkauf, ein anderer Teil aber zum Eigenkonsum bestimmt ist, macht er sich auch dann wegen Besitzes von [X.] in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG strafbar, wenn keine dieser Teilmengen für sich gesehen die Schwelle der nicht geringen 3
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Menge erreicht (vgl. [X.], Urteile vom 10. April 1996

3 StR 5/96, [X.]St 42, 123, 126; vom 12. März 2002

3 [X.]/01; Beschluss vom 8.
Januar 2015

2 [X.]; [X.] in Körner/[X.]/[X.], BtMG, 8.
Aufl., § 29a Rn.
160; [X.], BtMG, 5. Aufl., § 29a Rn. 169, 206). Soweit der [X.]sbe-schluss vom 19. September 2017 (5 StR 401/17) in anderem Sinne zu [X.] ist, wird hieran nicht festgehalten. Das Urteil des 3. Strafsenats vom 1. De-zember
2016 (3 StR 331/16) betraf eine andere Konstellation und steht nicht entgegen.
Mit dem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ist der Verbrechenstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllt. Diese Strafbarkeit entfällt nicht dadurch, dass der [X.] eine Teilmenge der [X.] über den bloßen Besitz hinaus zu Verkaufszwecken bestimmt. Weder der Wortlaut des § 29a Abs. 1 BtMG, die Systematik des Gesetzes, dessen Sinn und Zweck noch Konkurrenzerwägungen gebieten eine andere, lediglich an den Wirkstoffgehalten der Teilmengen orientierte Auslegung, die zur Folge hätte, dass der Täter statt wegen eines Verbrechens lediglich wegen zweier tateinheit-lich zusammentreffender Vergehen nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BtMG bestraft würde. Vielmehr wäre es wertungswidersprüchlich, wenn ein Täter nur deshalb milder bestraft würde, weil er mit dem zusätzlichen Handeltreiben bezüglich einer Teilmenge eine weitere Handlungsmodalität des Umgangs mit Betäu-bungsmitteln verwirklicht, die

materiell gesehen und gemessen am Schutzgut der Tatbestände des [X.]

gegenüber dem Besitz ei-nen erhöhten Unwert bedeutet (vgl. [X.], Urteil vom 10. April 1996

3 StR 5/96, aaO,
[X.]).
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Der Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tritt lediglich gegenüber sonstigen Begehensweisen zurück, die zu Verbrechen erhoben wurden und in § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufgeführt sind, sowie gegenüber Straf-taten, die seit jeher als Verbrechen eingestuft waren oder mit einer höheren Mindeststrafe bedroht sind, wie etwa die Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG ([X.], Beschluss vom 28. Janu-ar
2016

3 StR 534/15). Diese Rechtsprechung beruht auf der im Betäu-bungsmittelstrafrecht einhellig vertretenen Auffassung, dass der Tatmodalität des Besitzes einer nicht geringen Menge, mit der der abstrakten Gefahr der Weitergabe von Betäubungsmitteln an Dritte Rechnung getragen werden soll, die von einer solchen Menge ausgeht, gegenüber den genannten Delikten
lediglich die Funktion eines Auffangtatbestandes zukommt ([X.] aaO). Die konkurrenzrechtliche Erwägung gilt hingegen nicht für das Verhältnis des Besit-zes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, da ein Verbrechen durch ein Vergehen nicht verdrängt werden kann.
bb) Zum Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach §
29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG
tritt tateinheitlich das Handeltreiben mit [X.] nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG hinzu, wenn

wie hier

die Menge der Betäubungsmittel insgesamt über die nicht geringe Menge hinausgeht und [X.] jenseits der für § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erforderlichen Besitzmenge ein überschießender Teil für den Weiterverkauf bestimmt ist (vgl. [X.], Urteil vom 12. März 2002

3 [X.]/01; Beschluss vom 8. Januar 2015

2 [X.]; [X.] aaO; [X.] aaO). Die Klarstellungsfunktion der Ideal-konkurrenz (vgl. hierzu nur [X.], Urteil vom 14. Juni 2017

2 StR 14/17,
[X.], 340, 341) spricht dafür, in derartigen Fällen den zusätzlichen Unrechtsgehalt des Handeltreibens, das nicht typische Begleittat des Besitzes 8
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von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ist, durch die Annahme von Tateinheit hervorzuheben.

[X.][X.]König

[X.] [X.]